Sentencia contra ICBF por Adopción Irregular, caso adelantado en Medellin Colombia!

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-844 DE 2011

Ref: Expediente T-2.538.409

Acción de Tutela instaurada por Paulina, en

representación de Sofía contra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y

el Juzgado Noveno de Familia del Circuito

Judicial de Ciudad Verde.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011).

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,

conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la

preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en

ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de

las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,

ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el primero (01) de

diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia, que confirmó la Sentencia del trece (13) de octubre

de dos mil nueve (2009) de la Sala de Casación Civil de la misma

Corporación, que negó la tutela invocada por Paulina, en representación de

Sofía, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y el

Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde.

Aclaración previa.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de una

menor de dieciocho años que fue declarada en situación de adoptabilidad a

pesar de que contaba con familia biológica extensa que hubiera podido asumir

su cuidado, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad,

ha ordenado suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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misma el nombre de la joven y el de sus familiares, al igual que los datos e

informaciones que permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de

identificar a estas personas y para mejor comprensión de los hechos que

dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los

nombres reales de la adolescente y sus familiares por nombres ficticios

, los

cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres

serán los siguientes:

Sofía: joven que fue declarada en situación de abandono y, posteriormente fue

entregada en adopción a Susana.

Paulina: tía abuela que interpuso la acción de tutela en representación de

Sofía.

Andrea: madre biológica de Sofía

Carlos: padre biológico de Sofía

Nancy: abuela materna de Sofía

Miguel: abuelo materno de Sofía

Nilet: tía abuela que castigó a Sofía

Doris: tía abuela que entregó a Sofía al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar.

Hernando: bisabuelo de Sofía

Ofelia: bisabuela de Sofía

Luz: prima de Sofía

Adriana: hermana por línea materna de Sofía

Liliana: madre sustituta 1 de Sofía

Susana: madre adoptante de Sofía

Macondo: municipio en donde vivía Sofía junto a su familia biológica

extensa.

Ciudad Verde: lugar al cual fue trasladada Sofía por su tía abuela Doris

Belén: lugar ocasional en el que vivía Sofía con su tía abuela Nilet

Ana: prima de Sofìa

María: Tía abuela de Sofía

Sol: municipio al que en alguna oportunidad se desplazó Sofía

Lucía: madre sustituta 2 de Sofía

Aranjuez: Centro Zonal del ICBF en donde fue entregada Sofía

Verona: periódico en el cual se realizaron las publicaciones respectivas dentro

del proceso de protección que estaba adelantando el ICBF.

Toledo: ciudad de donde se desplazó el equipo interdisciplinario para realizar

la visita domiciliaria en Macondo.

La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos

de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las

siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera

Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez

Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y

33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Dos (02) del

diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de su

revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de

Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD DE TUTELA

El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina, actuando en representación

de Sofía, quien es menor de dieciocho años, instauró acción de tutela

contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y el

Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde, con

la finalidad de proteger los derechos de la joven a tener un hogar, a no

ser separada de su familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la

libertad de expresión.

La accionante sustenta su solicitud en los siguientes:

1.2. HECHOS

1.2.1. Sofía nació el 04 de febrero de 1995 (cd.2, fl.89).

1.2.2. La niña no fue reconocida por su padre, y su madre, Andrea, se la

entregó a la señora Nancy, abuela materna de la niña, a los 52 días de

nacida (cd.2, fl.2).

1.2.3. Al fallecer la señora Nancy, la niña quedó al cuidado de su abuelo

materno, Miguel, de sus bisabuelos, y tíos y tías maternos (cd.2, fl. 2 y

20).

1.2.4. El 14 de enero de 2004, la señora Doris, tía-abuela de la infante, la sacó

por medio de engaños de la residencia familiar -ubicada en el municipio

de Macondo- y dos días después la entregó al ICBF, Centro Zonal de

Aranjuez, en el municipio de Toledo. Al entregarla adujo que Sofía no

tenía a nadie que se hiciera cargo de ella, ya que los familiares con los

que contaba se hallaban en situación de pobreza extrema y que la niña

era objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos sexuales (cd.2,

fl.1, 20 y 21). Para esa fecha la infante tenía 8 años y 11 meses de edad.

1.2.5. Como consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubicó provisionalmente

en un hogar sustituto mientras adelantaba el trámite de restablecimiento

de derechos y la respectiva declaratoria de abandono y adopción (cd.2,

fl.20). Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.2.6. El trámite referido culminó con la expedición de la Resolución No. 064

del 31 de julio de 2004 (cd.2, fl.20-30), sin que, a juicio de la

accionante, el defensor de familia realizara “una investigación

exhaustiva con la familia extensa de la menor, y basada en la obtención

de un consentimiento no idóneo constitucionalmente por parte de la

madre biológica, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos

legal y constitucionalmente para su otorgamiento (…)” (cd.2, fl.2).

1.2.7. Manifiesta que durante el tiempo que Sofía permaneció en el hogar

sustituto, su abuelo, el señor Miguel, viajó a Toledo para solicitar al

ICBF la entrega de su nieta, pero “los servidores públicos encargados

del caso le negaron la solicitud y todo contacto con la menor. De igual

forma, a Sofía se le negó establecer contacto con su familia,

permaneciendo así en una especie de „cautiverio‟ perpetrado por parte

del ICBF” (cd.2, fl.2).

1.2.8. Alega que a los familiares que criaron a Sofía no se les brindó suficiente

información ni se les dio la oportunidad de comunicarse con ella

durante el trámite administrativo adelantado por el ICBF (cd.2, fl.3).

1.2.9. En relación con lo anterior, sostiene que el comunicado de prensa que

hizo parte del trámite referido, se publicó en un periódico de baja

circulación y cobertura -el periódico Verona- que no llega a las zonas

rurales del departamento donde reside la familia biológica de la infante

(cd.2, fl.3).

1.2.10. Relata que de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado

Noveno de Familia de Ciudad Verde, el treinta y uno (31) de enero de

dos mil cinco (2005) (cd.2, fl.31-32), el ICBF entregó en adopción a

Sofía reconociendo como madre adoptante a la señora Susana, por lo

que la joven actualmente tiene esos apellidos (cd.2, fl.3, 31-32).

1.2.11. Manifiesta que el proceso de adaptación familiar de la niña a su nuevo

hogar no fue exitoso, ya que “desde los primeros días empezó a exigir

que la llevaran donde sus abuelos y familia de crianza, con quienes

había desarrollado profundos vínculos afectivos, lo cual continuamente

expresó de diversas maneras, entre ellas, escribiéndonos cartas, las

cuales se anexan” (cd.2, fl.3).

1.2.12. Señala que al ser sustraída de su hogar mediante engaño “exacerbó su

comportamiento difícil, impulsivo y desafiante, no atendiendo las

normas básicas de comportamiento en la escuela ni en el hogar (…) por

esta razón, fue Evaluada por varios psicólogos y una neuropediatra,

quienes diagnosticaron en la menor [de dieciocho años] hiperactividad,

déficit de atención y oposicionismo desafiante.” (cd.2, fl.4).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.2.13. Como consecuencia de los comportamientos descritos, el 12 de

noviembre de 2005 la madre adoptante solicitó al ICBF que la niña

fuera puesta en contacto con su familia biológica y que se revisara el

estudio socio-familiar que dio origen a la declaratoria de abandono,

“dado que las inconsistencias e incoherencias de la información y la

reiterada solicitud de la niña de que la llevaran a su familia indicaban

que se había presentado una irregularidad en el proceso administrativo

en el que se hizo la declaratoria de abandono” (cd.2, fl. 4).

1.2.14. Igualmente, la madre adoptante interpuso recurso extraordinario de

revisión contra la sentencia mediante la cual se decretó la adopción; el

que mediante decisión del diez (10) de diciembre de dos mil siete

(2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de

Ciudad Verde declaró infundado (cd.6, fl.23-36).

1.2.15. Sostiene que el ICBF hizo caso omiso a la solicitud realizada por

Susana, madre adoptante de Sofía, y por el contrario, inició el trámite

administrativo correspondiente para entregarla nuevamente en adopción

(cd.2, fl.4).

1.2.16. Manifiesta que Sofía ha estado incomunicada desde el 14 de enero de

2004 y alejada de su hogar de crianza durante más de 5 años. De igual

manera, a la madre adoptante también se le ha negado el contacto con la

niña desde noviembre de 2005. La accionante considera que la

actuación del ICBF es arbitraria, ya que no se fundamenta en norma

legal alguna (cd.2, fl.4 y 5).

1.2.17. Concluye alegando que no era procedente la declaración de abandono

y considera que el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario

amañaron la información recogida, sin fundarse en pruebas debidamente

practicadas que dieran soporte a la decisión de entregar a la niña en

adopción. Igualmente, señala que existen falencias en la valoración de

la prueba en la medida que el equipo interdisciplinario del ICBF “no se

desplazó a Macondo a realizar un estudio psico-social y a examinar el

contexto familiar de la menor, a pesar de lo cual y sin tener contacto

con ella, dictaminaron en contra de la familia de origen de SOFÍA.

Independientemente de lo anterior, la psicóloga y la trabajadora social

de Macondo si realizaron visita a la residencia de la familia extensa y

sin embargo, no llegaron a las deplorables conclusiones que sostuvo el

equipo interdisciplinario de Toledo, pues simplemente constataron que

la madre no es apta para tener a la menor y mencionan que los abuelos

viven de ayudas familiares y sociales, lo cual es abiertamente falso,

dado que la familia es propietaria de una pequeña finca cafetera que le

proporciona lo necesario para la subsistencia.” (cd.2, fl.9 y 10)

1.3. PRETENSIONES Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Mediante acción de tutela, la señora Paulina pretende:

1.3.1. Que se dejen sin efecto los trámites administrativos adelantados por el

ICBF, así como la sentencia de adopción No. 039 del 31 de enero de

2005, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde por

configurar una vía de hecho “por defecto fáctico, error por

consecuencia y desconocimiento del precedente constitucional”.

1.3.2. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene la modificación del

registro civil de la menor de edad para que lleve los apellidos de su

familia biológica.

1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El 25 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Ciudad Verde, Sala

Segunda de Decisión de Familia, recibió la solicitud de tutela, y el 03 de

septiembre de la misma anualidad la admitió y ordenó integrar el

contradictorio por pasiva, vinculando a Andrea, Susana, Miguel,

Hernando y Ofelia.

1.4.1. Contestación de la señora Susana

El 09 de septiembre de 2009, en respuesta a la tutela incoada, la madre

adoptante manifestó:

1.4.1.1.Que recibió a Sofía cuando tenía 9 años de edad y desde ese momento

hasta la fecha en la que la reintegró al ICBF, “reclamó a su familia de

crianza” a quienes llamaba “mi familia propia” y a quienes

constantemente les escribía cartas y grababa mensajes (cd.6, fl.169).

Dichos elementos fueron entregados en el año 2006 a la Personería de

Ciudad Verde para que tramitara una acción de tutela que fue denegada

por improcedente tanto en primera como en segunda instancia

(cd.6,

fl.37-99).

El 21 de junio de 2006, el señor Jairo Herrán Vargas, en su calidad de Personero Municipal de Medellín,

promovió en agencia oficiosa y en nombre de la niña Sofía (Vélez Castañeda) acción de tutela contra el ICBF,

Regional Antioquia, ICBF Centro Zonal Aranjuez y la Defensoría Cuarta de Familia, al considerar que con la

declaratoria en abandono de la infante, se vulneraron los derechos fundamentales de la misma. Para el

Personero de Medellín, una vez examinado el caso, se puede concluir que la infante no fue objeto de

abandono alguno, sino por el contrario, fue desarraigada de su núcleo familiar y entregada caprichosamente al

ICBF (cd.6, fl.37-54). En decisión del dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006), la Sala Segunda de

Familia del Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado por improcedente. Señala la decisión

de primera instancia: “Obviamente que, eventualmente, una sentencia que decrete una adopción de un menor

puede ser injusta. Empero, para superar tal contingencia, el Legislador previó el recurso extraordinario de

revisión, medio defensivo en cuyo desarrollo las partes cuentan con todas las oportunidades de defensa y

contradicción, para tratar de derribar el fallo de adopción, al pedirse su invalidez (…) Y es precisamente esa

actividad la que actualmente se encuentra en curso frente al fallo que dispuso la adopción de la niña Sofía,

motivo que, a la par y conjuntamente con el anterior, también impide el éxito de esta tutela, en virtud de su

naturaleza subsidiaria (C.P. artículo 86), lo cual determina su manifiesta improcedencia” (cd.6, fl.66).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.4.1.2.Que en diversas ocasiones Sofía expresó sentir dolor por estar separada

de su familia, “por haber sido engañada y sacada de su hogar

fraudulentamente por la tía religiosa, Doris, quien le dijo a la niña y a

su familia, que la traería a pasear a Ciudad Verde y viajaron de

Macondo el 14 de enero el 2004. Sin embargo dos días después, el 16

del mismo mes, la religiosa la entregó al ICBF, sin haber consultado

con su familia” (cd.6, fl.169).

1.4.1.3.Que Sofía le solicitaba frecuente e insistentemente que le permitiera

volver junto a su familia y se mostraba disgustada, con rabia, rencor y

resentimiento, situación que puso en conocimiento de la psicóloga del

ICBF, Rubiela Grisales, quien le indicó que eso era producto del

proceso de adaptación. Añadió que ante la persistencia de ese

comportamiento, solicitó en mayo de 2005 evaluaciones

neurosicológicas a especialistas que no pertenecían al ICBF, quienes

diagnosticaron “Oposicionismo Desafiante o Sociopatía combinado

con Hiperactividad y Déficit de Atención”. Anotó además, que la niña

presentaba trastornos en su comportamiento desde temprana edad, sin

que haya documentación clínica que de cuenta que durante el año 2004

hubiera recibido tratamiento alguno por parte del ICBF (cd.6, fl.169 y

170).

1.4.1.4. Alegó que la forma en la que la niña fue alejada de su hogar fue

puesta en conocimiento del grupo regional de adopciones del ICBF con

la finalidad de aclarar dudas y de poner a Sofía en contacto con su

familia. Sin embargo, tal solicitud no fue atendida y por el contrario,

recibió múltiples acusaciones por parte de los funcionarios del ICBF,

quienes la culparon de los trastornos que padecía, especialmente la

trabajadora social, quien “siempre mostró una actitud hostil y

acusatoria hacia mí, así como de reprimir a SOFÍA ante sus

expresiones espontáneas de afecto hacia su „familia propia‟ y su deseo

de reencontrarse con ellos” (cd.6, fl.170).

1.4.1.5. Insistió en que el comportamiento de Sofía empeoró cuando conoció

la sentencia de adopción y su nuevo registro civil. Desde entonces hizo

más recurrente la exigencia de ver a su familia y con frecuencia

empacaba su maleta para irse a Macondo, lo cual sugiere el profundo

significado y vínculo afectivo con ellos (cd.6, fl.170).

1.4.1.6.Por otro lado, destacó que cuando reintegró a la niña solicitó al ICBF

que se realizara una visita a la familia de origen para clarificar la

información sobre su caso. Ante la negativa de dicho instituto, resolvió

“solicitar a dos profesionales (un psicólogo y un abogado) que visitaran

la familia de la niña, visita que se realizó los días 2 y 3 de diciembre de

2005, con el objeto de recoger información que permitiera clarificar la

información. Los datos que ellos aportaron corroboraron los relatos Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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que había hecho la niña acerca de la forma como fue sacada de su

familia” (cd.6, fl.171).

1.4.1.7.Anotó que en los talleres realizados por el ICBF para preparar a los

futuros padres adoptantes, se les informó que los niños son declarados

en abandono y dados en adopción sólo cuando se ha hecho una amplia

indagación con la familia y se comprueba que no hay ningún familiar

que pueda ocuparse de él. Igualmente, que se les informó que en caso de

encontrar un familiar que no cuente con recursos económicos

suficientes para la manutención del menor de edad, el Estado a través

del ICBF, aporta un subsidio para que éste pueda permanecer en su

grupo familiar (cd.6, fl.171).

1.4.1.8. Finalmente, solicitó que se tuviera en cuenta el significado y la

trascendencia psicoafectiva que para Sofía tiene su familia de crianza y

en consecuencia, se concediera el amparo de los derechos invocados por

la señora Paulina.

1.4.2. Contestación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(ICBF)

1.4.2.1. El 09 de septiembre de 2009, por intermedio de su director regional, el

ICBF manifestó que no hubo vulneración alguna de los derechos

fundamentales de Sofía, pues el instituto actuó de conformidad con las

declaraciones rendidas por la tía de la niña, Doris y por su madre,

Andrea. Por el contrario, considera que a la menor de edad se le han

brindado el cuidado y la ayuda psicológica requeridos, después del

fallido acoplamiento con la madre adoptante (cd.6, fl.174 y 175).

En consecuencia, sostiene que las actuaciones del ICBF se ajustaron a

derecho y garantizaron los derechos fundamentales de la menor de

dieciocho años, de conformidad con lo estipulado en el artículo 44 de la

Constitución Política (cd.6, fl.175).

1.4.2.2. Con relación a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de

Familia de Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco

(2005), señaló que no se configura un defecto fáctico y que no es ésta la

oportunidad legal para solicitar la modificación de un acto

administrativo, toda vez que la familia extensa de Sofía, al ser

notificados de la Resolución N° 064 de 2004 mediante la cual se declaró

el abandono, no hizo uso de los recursos procedentes en ese momento

(cd.6, fl.176).

1.4.2.3. Por último, resaltó que la acción de tutela resulta improcedente para

atacar las actuaciones del ICBF, pues con ella se busca sustituir los

instrumentos legales “dispuestos en el derecho de la infancia y la

adolescencia y el derecho de familia; prueba de ello, es la información Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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sesgada dada al despacho de la presente acción, todo ello, para simular

la inexistencia de otros mecanismos jurídicos en la solución del

conflicto planteado” (cd.6, fl.180).

1.4.3. Contestación del señor Miguel

El 09 de septiembre, vía fax, el señor Miguel, se limitó a manifestar:

“(…) la niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un paseo

que supuestamente le ofreció la señora Sor Doris dándola en adopción,

ya que aprovechó el momento en el que yo me encontraba

desarrollando mis labores como agricultor, quiero que me la devuelvan

al hogar ya que toda la familia aclama la presencia de ella. No

entendemos la razón o el por qué no nos dejan comunicar con ella,

todos tenemos el derecho de hablar con nuestros familiares.” (cd.6,

fl.204).

1.4.4. Debe precisarse que el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde y

las demás personas con quienes se dispuso integrar el contradictorio por

pasiva guardaron silencio (cd.6, fl.207).

1.5. ACTUACIÓN REALIZADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE

MEDELLIN

Mediante Auto del once (11) de septiembre de dos mil nueve (2009), la

Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad

Verde resolvió escuchar a Sofía, Susana, Miguel y Paulina.

1.5.1. Declaración de Sofía

En audiencia del 16 de septiembre de 2009, la joven declaró ante la Sala

Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde

lo siguiente (cd.6, fl.225-227):

“PREGUNTADA: Bajo juramento diga quién es su madre

adoptante, si ha tenido o no problemas con ella, desde

cuando y en que han consistido / CONTESTO: mi madre

adoptante se llama Susana, me adoptó en el año 2005, si he

tenido problemas con ella, como ella casi no estaba conmigo,

se dedicaba al trabajo, yo era muy rebelde con ella, entonces

yo empecé a decirle que me iba para Macondo para donde

mis papás, los problemas que empecé a tener con ella fueron

como a los tres meses de haberme adoptado, yo le contestaba

muy feo y era muy desobediente con ella. PREGUNTADA:

Diga, si lo recuerda, ¿Qué contacto tuvo usted con su señora

madre adoptante durante el proceso y gestiones referidas a su

adopción? CONTESTO: antes de ser adoptada yo no hablaba

con ella, me dijeron que me iban a adoptar, me dijeron el Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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nombre y el álbum de la familia de ella, yo vine a hablar con

ella la primera vez fue cuando me llevaron…que me iban a

entregar a ella, en ese momento no tuve inconvenientes con

ella, inicialmente la fuimos bien, ella me atendía bien y yo me

comportaba bien. Al principio cuando llegué a la casa de

Susana todo estaba bien, empezó a llevarme a la finca de ella

y me presentaba a los amigos de ella, me sacaba mucho, me

daba gusto, me sentía bien con ella, ella me daba estudio, me

metió en un colegio muy bueno (…) yo estaba muy bien, sólo

duré un año con ella, durante ese año pasé bien con ella por

ahí dos meses, porque ya empezaron los problemas, porque

ya ella no me dedicaba tiempo a mi, entonces ya era

trabajando y me puso señora de servicio, entonces yo le hacía

pataletas, le desobedecía, le reclamaba que porque no estaba

conmigo y Susana me decía que tenía que trabajar, (…) por

eso se fueron creando los problemas porque yo era muy

desobediente y agresiva con ella y entonces ella me empezó a

meter con psicólogos y a darme Ritalina dizque porque

supuestamente yo era hiperactiva, porque yo soy muy normal,

esas pastillas no me hacían bien a mi sino que más me

„embobaban‟, entonces yo le contestaba, le preguntaba que

porque me las daba y ella me decía que me las tenía que

tomar, me daba como cuatro o cinco pastilla en el día, desde

que yo empecé con la agresividad hasta que me entregó me

daba las pastillas (…) yo le recalcaba mucho a ella que me

quería ir para Macondo para donde mis papás que porque

ellos me querían y que no me habían abandonado, los que

consideraba mis papás eran mi abuelito Miguel y mi tía

Paulina, yo a veces cogía la maleta y le decía a Susana que

me iba a ir para allá y entonces ahí fue cuando ella empezó a

decir que me iba a entregar que porque a ella le habían dicho

mentiras porque yo no era la hija que ella había querido, que

a ella le habían dicho que yo era una niña muy juiciosa,

obediente, que me gustaba mucho el estudio pero que eso no

era así entonces Susana empezó a meter abogados para que

me devolvieran a Bienestar Familiar para que Bienestar

Familiar se encargara de devolverme a mi familia (…)

entonces ella me dijo cuando me fue a entregar, yo le prometo

que le ayudo para que vuelva donde su familia, ahí terminó,

me entregó. PREGUNTADA: ¿Qué relación ha tenido Usted

Con la señora Susana desde cuando ésta la entregó a

Bienestar Familiar y que nexos ha tenido con quienes

inicialmente fueron sus familiares de sangre? CONTESTO.

Ninguna relación he tenido con doña Susana desde que me

entregó, sólo hasta hace poquito que Bienestar Familiar me

dijo que ella estaba dizque poniendo tutelas para que me

dejaran ver (...) Con mis iniciales familiares de sangre Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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tampoco me volví a ver, porque Bienestar me dijo que ya ellos

no eran mi familia, que me olvidara que porque legalmente

no eran mi familia y que porque mi mamá Andrea había dado

una firma para que me dieran en adopción. PREGUNTADA:

Bajo juramento diga si usted se siente pertenecer o ser

familiar de la señora Susana / CONTESTO: yo le agradezco

mucho a ella que me brindó su hogar, pero sentirme familia

de ella no, yo me siento familia pero de la biológica, como mi

abuelito, mi tía, mis primos, mis tíos, que esos son mi familia,

yo compartí con ellos hasta los ocho años, yo no viví con mi

madre biológica Andrea porque el esposo que ella tiene no lo

permitía, yo viví siempre en la casa de mis abuelos, desde

muy pequeña me fui a vivir a la casa de mi abuelo Miguel que

queda en Macondo y con mi abuelita Nancy que ya falleció,

entonces antes de morir mi abuelita me dejó a cargo de una

tía mía llamada Nilet, entonces me fui a vivir a la casa de ella

que queda en Belén, y allá también yo era muy desobediente

con ella, duré como un año con ella en Belén y entonces fue y

me entregó a mis bisabuelos, Hernando y Ofelia, me entregó

allá y yo viví como dos años o tres allá con ellos y mi papá, o

sea mi abuelo materno, Miguel me iba a visitar, entonces mi

tía Nilet como se fue a vivir también a Macondo subía mucho

a la casa de mis bisabuelos y cualquier cosa que nosotros

hacíamos mala nos pegaba con un lazo, Nilet a mi y a mis

primas y ya hasta que en diciembre del 2003 nos comimos

unas galletas sin permiso entonces mi tía Nilet se dio cuenta y

nos pegó muy duro y entonces yo tenía una tía que era monja

y es monja de nombre Sor Doris y entonces como ella fue y

como nos vio a mi y a mis primas tan aporreadas, entonces

me dijo que me iba a llevar a un paseo a Ciudad Verde, yo

tenía ocho años, me dijo que empacara las maletas y sin decir

nada allá en la casa me trajo, me dejó un tiempo en el

convento y el 16 de enero del 2004 me entregó a Bienestar

Familiar, por lo que yo escuché le dijo a Bienestar Familiar

que no me dejara tener ningún contacto con la familia (...).

PREGUNTADA: ¿Qué más tiene para agregar? CONTESTO:

a mi me gustaría mucho volver para donde mi familia

biológica que está en Macondo, que ojala se conceda.”

1.5.2. Interrogatorio de parte a Miguel, Paulina y Susana.

El 16 de septiembre de 2009, la Sala Segunda de Decisión de Familia

del Tribunal Superior de Ciudad Verde citó a audiencia para practicar

interrogatorio de parte a Miguel, Paulina y Susana (cd.6, fl.228-233). Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.5.2.1. El señor Miguel manifestó:

“PREGUNTADO: Bajo juramento diga lo que le conste en

relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la

menor Sofía. CONTESTO: la verdad es que yo de Sofía de la

adopción no se nada, porque a ella se la trajeron de la casa sin

autorización de mi persona, la niña estaba en el momento en

que se la trajeron donde el otro abuelito Hernando, que es

bisabuelo de Sofía, estaba ahí junto a la casa mía en Macondo

(…) como las casas eran cerca entonces ella vivía en conexión

con nosotros, pero la niña estaba a cargo mío porque la

„mamita‟, Nancy había muerto, entonces yo salí a trabajar y la

dejaba con ellos ahí y de ahí fue de donde se la trajeron, se la

trajo la señora, monja o señorita, Doris, no recuerdo cuando

hace, porque hace mucho que me la envolataron, no se porque

se la trajo porque a mi no me dijo nada ni a ninguno le dijo en

casa, simplemente dijo en la casa que se la iba a traer a

Ciudad Verde a pasear. Esa niña la castigó una tía de nombre

Nilet y debido a esa „pela‟ que ella le dio porque se comió

unas galletas se la trajo la monja. La mamá de Sofía es una

hija mía que se llama Andrea que cuando la tuvo, al mes o mes

y medio se la regaló a la mamá de ella que se llama Nancy y al

papá que llama Miguel, nosotros levantamos esa muchachita

desde cuando nos la entregó y a la edad de seis o siete años fue

que la monja se la trajo. PREGUNTADO: Qué nexos ha tenido

usted con la menor Sofía desde que ésta fue traída de su casa

y que actividad ha realizado usted o Andrea para recuperarla?

CONTESTO: ninguna relación he tenido con Sofía porque

desde ese momento no volví a saber de ella, si estaba en el

Instituto o si la tenía en el convento hasta ahora que me enteré

porque el abogado me llamó para que viniera a una audiencia

que tenía con ella. (...) A mi lo que me dijo este abogado que

yo conseguí, me dijo yo averiguo para ver donde está, para

colaborarme con eso, el abogado se llama Santiago. Yo no se

que actividad hizo la mamá de Sofía, porque yo fui … a un

Instituto con papeles de la niña y míos a decirle que pasaba

porque la monja había llamado a Macondo a la señora Lucelly

… y le dijo que la niña no se la había querido recibir en ese

momento que la había dejado en la acera que me dijeran a mí

o a la mamá Andrea y la monja se había confundido mucho

cuando no se la recibieron que ella la había largado y la había

dejado ahí, que fuéramos por ella, la monja es tía de Sofía.

PREGUNTADO: Bajo juramento diga si usted conoce a la

persona que adoptó a la menor Sofía, y qué relaciones ha

tenido con ella? CONTESTO: no la conozco ni he tenido

relación con ella, la acabé de conocer y eso porque ella se me

presentó.” (cd.6, fl.228 y 229)Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.5.2.2. La señora Paulina manifestó lo siguiente:

“PREGUNTADA: Bajo juramento diga lo que le conste en

relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la

menor Sofía. CONTESTO: La niña Sofía la entregó la

hermana mía, Sor Doris a un Instituto de Bienestar Familiar

dizque porque llegó a la finca con unos dulces y unos recatos

que llevó para celebrar en diciembre y Sofía se le comió esos

dulces sin permiso entonces otra hermana mía llamada Nilet la

castigó con un lazo, entonces esa fue la ofensa y la razón para

que la religiosa se la trajera, me dijo que le empacara ropita a

la niña y que le echara un registro de nacimiento en donde está

Aranjuez que porque ella se la iba a traer de paseo a Ciudad

Verde y eso hace que no la veíamos, hace seis años que no la

veíamos porque no nos dejaban comunicar con ella, no nos

decían donde se encontraba la niña nada, hasta el cabo de los

años, hace por ahí de seis a ocho años nos dimos cuenta que la

niña la tenía la señora Susana que dizque la había adoptado,

en Macondo nos dimos cuenta por una llamada que hizo la

misma niña Sofía llamó al celular de otra niña mía llamada

Luz, habló con ella y le dijo que la había adoptado esa señora

Susana con los apellidos de ella, pero que ella quería volver al

seno del hogar donde nosotros la habíamos criado.

PREGUNTADA: ¿Qué nexos ha tenido usted con la menor

Sofía desde que ésta fue traída de su casa y que actividad ha

realizado usted o la señora Andrea para recuperarla?

CONTESTO: Yo no volví a hablar con la niña desde que se la

trajeron, la única que habló con ella fue mi otra hija Luz

cuando Sofía la llamó y le dijo que la nueva mamá de ella era

Susana (...). Yo hablé con la mamá de Sofía, Andrea hace

veinte días y me dijo, tía usted por qué puso esa tutela,

entonces yo le respondí es que nosotros queremos que la niña

Sofía vuelva al seno del hogar de nosotros y que le cambien

esos apellidos …por … que son los apellidos legales y ella me

dijo yo estoy de acuerdo tía con lo que usted haga. Andrea no

ha hecho ninguna gestión por recuperar a Sofía.” (cd.6, fl.230)

1.5.2.3.Finalmente, la señora Susana manifestó:

“PREGUNTADA: Bajo juramento diga por qué adoptó usted a

la niña Sofía, exprese si tuvo o no problemas con ella y a partir

de cuándo CONTESTO: yo hice la adopción porque tenía el

deseo de ser madre y realicé todo el proceso que exige el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el año 2004,

prácticamente todo el 2004 fue el proceso de preparación que

exige la institución el cual consiste en unos talleres que se Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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realizan con el instituto, esos talleres fueron en ocho sesiones

con los psicólogos, trabajadores sociales y grupo de padres

potenciales adoptantes y adicionalmente todos los procesos

administrativos y entrega de documentación que la institución

exige. En noviembre de ese año o sea del 2004 me hacen la

entrega de la ficha de Sofía como niña que habían elegido

para la adopción por mi parte en la cual describe las

características de ella y las condiciones familiares y se

especifica que no tiene familia que se ocupe de ella, yo acepté

la oferta que me hicieron y el 22 de diciembre de ese mismo

año me hacen la entrega de la niña. Desde los primeros días

de haberla recibido ella empieza a insistir que le permita

hablar de su familia y a preguntar porque le han quitado a su

familia, hace muchos relatos de cómo fue sacada de su hogar y

dice textualmente que fue sacada engañada. Paralelamente a

esto ella muestra un comportamiento muy difícil, de mucha

rebeldía, digamos desobediente, reclamando permanentemente

porque no podía ver a su abuelo a quien ella llama el papá que

me crió. Todo esto lo informé al ICBF, especialmente lo

relacionado con el comportamiento y la psicóloga de la

institución la señora Rubiela Grisales me explicaba que eso

era un problema de la adaptación. Yo iba regularmente al

instituto desde el momento que me la entregaron durante

enero, febrero y marzo del 2005 para darles información sobre

la situación y siempre la respuesta era que ella no tenía

familia, que la familia la había abandonado y que las

dificultades de comportamiento se debían a la adaptación. En

mayo de 2005 yo solicité evaluaciones neurosicológicas a

otros sicólogos por fuera del ICBF, dado que ella tenía

también mucha dificultad de comportamiento en el colegio (...)

en las cuales también se detectó el vínculo familiar tan fuerte

que existía entre ella y su familia de origen y el reclamo

permanente de la niña a que fuera llevada a su hogar yo tomé

la decisión de reintegrarla al instituto solicitándoles que

revisaran el estudio sociofamiliar porque se veían fallas en el

que se había hecho como base para la declaratoria de

abandono. (...) PREGUNTADA: diga si usted se puso en

contacto con los familiares biológicos de Sofía, cuando ésta

permanentemente los reclamaba. CONTESTO: nunca, todas

las inquietudes de ella las trasmitía al ICBF a los funcionarios

encargados de adopciones y cuando la reintegré, e incluso en

comunicaciones anteriores y en reuniones con la defensora

Alejandra Restrepo, la trabajadora social Beatriz Gómez, les

solicité que revisaran el estudio familiar y el día del reintegro,

por escrito, solicité que buscaran la forma de ponerlos en

contacto, o sea a la niña con su abuelo, padre de crianza que

así lo llama ella y todo su grupo familiar. El ICBF no atendió Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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la solicitud y en comunicación escrita en noviembre de 2005

especifican que la solicitud no será tomada en cuenta porque

ellos consideraban que el estudio ya se había hecho. (...) En

diciembre de 2005, creo que 2 y 3 de diciembre le solicité a

uno de los psicólogos que la había evaluado y tratado a Sofía,

el doctor Raúl Salamanca, si podía ir a visitar la familia de

ella para saber si lo que Sofìa había informado de que había

sido sacada de su hogar de manera fraudulenta o engañada

era cierto y poderle dar información a la Personería de

Ciudad Verde (...) de esa visita se realizó un informe y se

tomaron grabaciones las cuales para mi sorpresa, todo lo que

Sofía me había contado era verdad. Se encontró que la familia

en ese momento no tenía ninguna información sobre Sofía,

ellos relataron que el 14 de enero de 2004 una monja familiar

de ellos se la había traído a pasear a Ciudad Verde. Sin

embargo en el ICBF el ingreso de Sofía fue el 16 de enero de

2004, es decir, dos días después de habérsela traído. También

relataron que el señor Miguel acompañado de un familiar de

nombre Alipio, vinieron a las oficinas del ICBF en Toledo a

reclamar a la niña pero no los atendieron (…)

PREGUNTADA: Diga que tiene para agregar. CONTESTO:

(...) Sobre la información que el ICBF me entregó encontré a

lo largo del 2005 ya muchas inconsistencias, una: el perfil

psicológico de la niña en cuanto a su comportamiento no

correspondía con lo que había sido éste tanto en su temprana

infancia como en el hogar sustituto durante el 2004. El ICBF

no me proporcionó la información sobre el observatorio del

alumno de la escuela de Macondo y de la escuela de Aranjuez

durante el 2004 cuando estuvo en el hogar sustituto, donde

actualmente estudia, Consejo de Aranjuez y los informes

psicológicos de la psicóloga del ICBF son totalmente distintos

a los anteriores, o sea a los observatorios del alumno en las

escuelas. (...) Otra inconsistencia: el informe del ICBF dice

que la niña no tiene familia, que no hay vínculos familiares con

su familia de origen, que no hay quien se ocupe de ella, pero

los relatos de Sofía y su afectividad por su familia era tan

profundo que daba cuenta de que existía un nicho familiar con

vínculos afectivos fuertes, y si un niño fuera abandonado no

tendría referentes afectivos que ella manifestaba

permanentemente, tanto verbal como escrito mediante cartas

que escribía para su familia indicando su afecto y que estaban

en una vereda de Macondo, estos vínculos fueron visualizados

en los análisis neuropsicológicos ya mencionados.” (cd.6,

fl.231-233).

1.5.3. Mediante Auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve

(2009), la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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de Ciudad Verde se declaró sin competencia para tramitar la acción,

al considerar que, como consecuencia de la revisión de la sentencia de

adopción del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005) por

parte de la Sala de Cuarta de Decisión, era necesario integrar el

contradictorio con la mencionada sala. En consecuencia, y con la

finalidad de evitar futuras nulidades, dispuso la remisión del expediente

a la Corte Suprema de Justicia (cd.6, fl.234 y 235).

1.6. ACTUACION ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante

Auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009)

admitió la tutela de la referencia y ordenó su notificación a las

autoridades accionadas.

1.7. PRUEBAS DOCUMENTALES

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1.7.1. Copia de la Resolución N° 064 del 31 de julio de 2004 por medio de la

cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal

Aranjuez, declara en situación de abandono a una menor de edad y se

ordena una medida definitiva de protección (cd.2, fl.20-30).

1.7.2. Copia de la Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco

(2005), proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde,

mediante la cual se decreta la adopción de la menor Sofía (cd.2, fl.31-

32).

1.7.3. Copia de la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007),

proferida por la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal

Superior de Ciudad Verde, mediante la cual se declara infundado el

recurso de revisión formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado

Noveno de Familia de Ciudad Verde el 31 de enero de 2005 (cd.6, fl.23-

36).

1.7.4. Copia de la acción de tutela presentada por la Personería de Ciudad

Verde contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la

Defensoría de Familia, Centro Zonal Aranjuez y de las sentencias de

primera y segunda instancia, dictadas dentro de la misma (cd.6, fl.37-

99).

1.7.5. Copia del registro civil de nacimiento de Sofía (cd.6, fl.100).

1.7.6. Copias de las cartas escritas por Sofía a diversos miembros de su familia

extensa (cd.6, fl.101-115).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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1.7.7. Copia del informe de evaluación neuropsicológica y de la visita social

realizada a Sofía y a su familia biológica, solicitado por su madre

adoptante, Susana (cd.6, fl.116- 136).

1.7.8. Copia de un informe rendido por la psicóloga del Comité Privado de

Asistencia a la Niñez - Hogares Sustitutos sobre el expediente de Sofía

después de la adopción y su reingreso al sistema de protección (cd.6,

fl.188-203).

1.7.9. Informe integral de Sofía, realizado por el equipo profesional del

Comité Privado de Asistencia a la Niñez (cd.7, fl.79-101).

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. SALA DE CASACIÓN

CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Mediante sentencia del trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009),

la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó la

solicitud de amparo de los derechos invocados por la accionante, al

considerar improcedente la acción de tutela debido al incumplimiento

de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez de la acción (cd.7, fl.26).

Al respecto, el juez a quo constitucional señaló:

2.1.1. Que la calidad de agente oficiosa con que actúa la señora Paulina no

puede tener acogida en el presente caso, teniendo en cuenta que una vez

concretada la adopción, los nexos del adoptado con su familia de sangre

se extinguen y, por disposición legal, su nueva familia viene a ser la del

adoptante, mientras no sobrevengan nuevas circunstancias que coloquen

al niño o niña en un estado diferente. Por esta razón, al extinguirse los

lazos filiales con la familia biológica, “no puede, legal y válidamente,

persona alguna, consanguínea o no, estar agenciando derechos del

menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de estos últimos,

pues, itérase, por disposición normativa, tal proceder no está permitido,

no hay derecho alguno que pueda vindicar la antigua familia para

reclamar al adoptado. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de

sobrevenir una situación que viabilice el estado propicio para que sea

nuevamente adoptado, asunto que en el caso sub judice no acontece”.

Por lo anterior la Sala negó las pretensiones de la familia consanguínea

de Sofía (cd.7, fl.23).

2.1.2. Empero, pese a lo anterior, manifestó que los documentos allegados al

expediente no ofrecen claridad en torno a la forma como el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar “ha adoptado, con la prontitud e

idoneidad debidas, los procedimientos necesarios para restablecer

plena y verdaderamente los derechos de la menor citada, pues, de un Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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lado, aceptó que la madre adoptante „restituyera‟ a la adoptiva a dicha

entidad amén que recibió su consentimiento para que la niña fuese

dada nuevamente en adopción, habilitando que hubiese hecho dejación

de sus compromisos como tal; y de otro, por no agotar los

procedimientos necesarios para encontrar la solución adecuada y

definitiva a la situación de la menor; contrariamente, ha mantenido

indefinidamente a la niña en un evidente estado de afectación

emocional, máxime que ella, en reiteradas oportunidades, ha expresado

su interés de encontrar una familia que la quiera” (cd.7, fl.24).

Además, señaló que a pesar de la negación de la acción de tutela, era

necesario requerir al ICBF para que informara a esa Corporación sobre

aspectos relacionados con el restablecimiento de derechos de la joven

como: “i) en qué circunstancias reales se encuentra la menor Sofía. La

anterior precisión comprenderá la situación jurídica, sicológica,

sociológica y física; ii) se procederá a realizar, a la menor, una

evaluación con los profesionales que corresponda, con el propósito de

determinar el estado psicológico, afectivo y emocional. En especial lo

relativo a la actitud frente a la situación vivida, tanto con respecto a la

adopción como a la frustrada relación con la madre adoptante. De

dichos resultados y de manera pormenorizada, se rendirá a la Corte el

respectivo informe; iii) así mismo deberá suministrarse información

sobre el estado y desarrollo académico de la adolescente, dando cuenta

de sus fortalezas y debilidades, amén de si ha habido necesidad de

refuerzos y cuál la razón para ello; iv) el Defensor de Familia indicará,

en especial, qué planes se han agotado con la menor en el proceso de

formación moral, cultural, física e intelectual; si se han limitado a los

estudios básicos de primaria o secundaria o han sido complementados

con otras actividades y cuáles; v) también deberá indicar qué proyectos

de vida ha implementado o tiene previsto implementar el Instituto para

Sofía, tanto frente a su actual situación como para el futuro; vi) se

precisará si para la menor Sofía tener contacto con la familia

consanguínea o la adoptante, tiene repercusiones favorables o

desfavorables y cuál su dimensión. Por supuesto que según los

resultados de esta valoración, el Instituto procederá de inmediato a

adoptar las medidas tendientes a estimular o neutralizar esos

contactos”.

2.2. IMPUGNACIÓN

Mediante apoderado judicial, el 21 de octubre de 2009, la señora Susana

impugnó la decisión de primera instancia (cd.7, fl.50-55), por las

siguientes razones:

2.2.1. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se limitó a establecer “que

la inexistencia de un vínculo familiar entre la señora Paulina y Sofía es

impedimento para que aquella actuara agenciando los derechos de la Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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menor con fundamento en el inciso 2 del artículo 10 del Decreto 2591

de 1991. Apreciación judicial que ciertamente no es de recibo en la

medida que no es requisito para actuar en calidad de agente oficioso de

otra persona acreditar vínculos filiales con ésta” (cd.7, fl.50).

2.2.2. La conclusión según la cual únicamente los familiares son quienes

pueden agenciar los derechos fundamentales de un miembro de su

familia, desnaturaliza la figura de la agencia oficiosa. Desde su

perspectiva, “la teleología de la agencia oficiosa en materia de la

acción de tutela consiste en la solidaridad que un tercero manifiesta

activando la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se

amparen los derechos de una persona que no los puede hacer valer por

si misma.” (Resaltado del texto original) (cd.7, fl.50).

2.2.3. Destacó que Sofía no se encuentra en la posibilidad de promover por sí

sola la defensa de sus derechos y que la solicitud de tutela fue ratificada

por la niña en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de

Ciudad Verde. Lo anterior, a su parecer, permite concluir que la señora

Paulina sí podía ser agente oficiosa. (cd.7, fl.52).

2.2.4. En el proceso de revisión de la sentencia de adopción y en las

declaraciones de los miembros de la familia biológica de Sofía el 16 de

septiembre de 2009, se ratificó que el ICBF le entregó en adopción una

niña “que había sido sustraída arbitrariamente de su hogar por su tíaabuela, la religiosa DORIS, lo que subyace al rechazo de la menor a la

adopción. (…) Un hecho importante a resaltar es lo sucedido en el

Tribunal en el momento de las audiencias: mientras el encuentro de

SOFÍA con su abuelo y padre de crianza MIGUEL y su tía PAULINA

fue conmovedor y lleno de felicidad, el Defensor de Familia encargado

de la menor, llamó por teléfono a SOFÍA para reclamarle por su

asistencia al Tribunal, y enfatizarle que no debía declarar dado que si

ella volvía a tener sus apellidos originales perdería la herencia que yo

como madre adoptante le debía dejar cuando muriera” (cd.7, fl.52).

2.2.5. Con relación a la información requerida por la Sala de Casación Civil

de la Corte Suprema de Justicia al ICBF, solicita que las evaluaciones

sean realizadas por profesionales idóneos y neutrales que no

pertenezcan a dicho instituto, en la medida en que durante el trámite de

tutela se han visto las incoherencias e inconsistencias de la información

que dicha entidad ha aportado en los diferentes procesos (cd.7, fl.53).

2.2.6. Finalmente, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se

conceda la tutela de los derechos fundamentales de la menor Sofía (cd.7,

fl.54).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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2.3. CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN PROFERIDA POR LA SALA

DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Teniendo en cuenta que durante el trámite del recurso de apelación, el

ICBF remitió el informe integral de Sofía que fue ordenado por la Corte

Suprema de Justicia como juez de tutela, se considera importante su

reseña en este apartado. El documento tiene fecha del 29 de octubre de

2009 y fue suscrito por el coordinador del grupo jurídico, en el cual se

destacan los siguientes aspectos de la valoración que se efectuó a la

joven Sofía el 22 de octubre. (cd.7, fl.79-101):

“INFORME DESDE EL AREA SOCIAL

Motivo de ingreso:

Sofía ingresa a protección debido a que una tía que es monja

llamada Doris la entregó al ICBF refiriendo que ella no

contaba con ninguna ayuda para asumir los cuidados de la

niña, la mamá la abandonó y dejó en manos de la abuela

materna Nancy cuando la niña tenía 54 días de nacida; cuando

ésta falleció la dejó bajo los cuidados de una tía materna

llamada Nilet de quien aducían maltrato hacia la niña.

Sofía fue dada en adopción el 22 de diciembre de 2004 y

reingresa a protección al ICBF el 11 de noviembre de 2005,

después de haber sido devuelta por la madre adoptante.

Antecedentes del proceso:

(…) Desde el área social el 21 de noviembre de 2007 se realizó

la evaluación de ingreso a la ONG PAN donde la madre

sustituta refirió que Sofía llegó a su hogar en el 2004, fue

adoptada por la señora Susana el 22 de diciembre de 2004 y el

11 de noviembre de 2005 fue devuelta de adopción. La

cuidadora refirió que cuando la niña ingresó por primera vez

llegó con moretones en la espalda, estaba delgada, temerosa y

tímida; posteriormente logró adaptarse a las normas del

hogar.

Con respecto a los antecedentes familiares Sofía ha referido

que ella no vivió con su madre Andrea porque el compañero de

convivencia de la mamá llamado Alberto no la aceptó en el

hogar, además su mamá dio el consentimiento para que ella

fuera adoptada. Sofía recuerda a sus abuelos maternos Nancy

y Miguel como las personas más significativas a nivel afectivo

para ella; pero desde el fallecimiento de la abuela Nancy, ella Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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no contó con ningún familiar que asumiera sus cuidados y

protección. Con respecto a su presunto padre refirió que cree

que se llamaba Carlos pero desconocía más datos de él.

Además de recordar el abandono de su madre, recuerda el

maltrato físico, verbal y psicológico por parte de su tía abuela

materna llamada „Nilet‟. (…)

Después de que Sofía tuvo contacto con su familia de origen,

en septiembre de 2009, propiciado por el juzgado, la joven ha

manifestado al área social que no quisiera irse a vivir con

ellos debido a que ella ha percibido que en ellos casi nadie

estudia, ni trabaja y le quedó muy marcado que su tía Paulina

le manifestó que si iba a vivir con ellos pediría a la alcaldía de

Macondo para que les den el uniforme del colegio, además

refirió que Luz hija de Paulina y Ana hija de Nilet al parecer

están metidas con las drogas.

Proceso de Sofía en el hogar sustituto:

El hogar sustituto donde está ubicada Sofía está compuesto

por la madre sustituta Liliana de 38 años de edad, su esposo

Yobani Alberto Flores Hincapié y 5 niñas del programa de

ICBF que son Karen de 9 años de edad, Esmeralda de 8,

María Ángel de 2 años, Estefani de 1 año y Sofía de 14 años.

En este hogar se ha logrado percibir que existe un vínculo

afectivo fuerte de Sofía con la madre sustituta, con el padre

sustituto la relación es más distante y de poco vínculo afectivo;

en relación con las otras niñas que también están bajo

protección aunque hay buena relación, se presenta en algunas

ocasiones rivalidad por el amor de la madre sustituta.

Concepto social

Con Sofía se ha logrado observar que ha tenido un proceso de

adaptación positivo en el hogar sustituto, dentro del cual ha

fortalecido vínculos afectivos fuertes sobretodo con la madre

sustituta, es una joven que asume algunas responsabilidades

dentro del hogar, ha presentado dificultades en el hogar y a

nivel académico y comportamental sobretodo con algunas

figuras de autoridad poco democráticas; cuando tiene algún

conflicto en algunas ocasiones busca a la madre sustituta o

acude al equipo sicosocial de la ONG PAN para recibir

asesoría u orientación, pero en algunas ocasiones trata de

ocultar y asumir su responsabilidad; es una adolescente con

capacidad de liderazgo pero a veces no canaliza muy bien esta

habilidad. En cuanto a su familia de origen la adolescente

tiene claridad de que con ellos no estaría en buenas Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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condiciones debido a que ha referido que nadie estudia y no

percibe en ellos estabilidad económica.

INFORME DESDE EL ÁREA PSICOLÓGICA

EVALUACIÓN PSICOLÓGICA GENERAL DE LA JOVEN

(…) Sofía es una joven que demuestra tener un yo suficiente, el

cual está en proceso aún de maduración e integración de las

experiencias pasadas y actuales, se mueve desde una

organización que permite que su yo logre mantener el

equilibrio ante las adversidades y estímulos positivos que le

presenta la realidad, no se puede olvidar que la joven está

pasando por el ciclo evolutivo de la adolescencia época en la

cual se da la búsqueda de sí mismo y de la identidad, la

tendencia grupal, evolución sexual, contradicciones sucesivas

en todas las manifestaciones; es una etapa donde se

reencuentra con los viejos fantasmas que quedaron rezagados

en la temprana infancia a partir de las experiencias vividas en

el pasado; a continuación se hace un análisis de las funciones

yoicas en Sofía.

Prueba de Realidad: En Sofía se observa distinción entre

estímulos internos y externos, se evidencia negación ocasional

de la realidad externa al servicio de la adaptación. Hay

precisión en la percepción de acontecimientos externos

incluyendo orientación en tiempo y en espacio.

Juicio: En cuanto a la anticipación de las probables

consecuencias de la conducta, se observa que es una joven en

proceso de maduración donde su ciclo vital la adolescencia

está marcado por emociones intensas, adicionando además los

últimos acontecimientos que tienen que ver con una parte

crucial de su vida, podría por ello como es comprensible tener

errores ocasionales en la valoración de su propia conducta

pretendida y la de los demás. El juicio social y emocional se

aproxima a niveles apropiados, pudiendo caer en algunos

excesos, lo cual es plausible por su momento evolutivo actual.

Sentido de Realidad del mundo y del yo: La joven no pierde

conexión con los eventos externos, reconoce su realidad, en

casos de cambios radicales en el ambiente puede tener una

perspectiva alterada de la realidad externa, pero logra

reorganizarse. No se evidencian hasta el momento trastornos

en el sentido de la realidad del yo, del cuerpo o de la imagen

corporal. Por su etapa adolescente no se puede hablar de una

identidad consolidada, sin embargo se observa una identidad Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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más o menos estable, aunque su autoestima ha sido golpeada

por los eventos de su historia de vida, el sentido de la

identidad puede fallar cuando las circunstancias externas y las

personas son desconocidas y novedosas.

(…)

Dominio – competencia: actualmente se encuentra que Sofía

posee capacidades para obtener un mejor desempeño en el

ámbito académico sin embargo los resultados no son los

esperados, demostrando una postura pasiva o de manipulación

pasiva, manifestando que hasta el momento las herramientas y

las habilidades que ella posee son dominadas en forma

deficiente. Se observa que Sofía no confía en ella, parece

devaluar sus propios esfuerzos, lo cual se observa como

consecuencia de una autoestima baja y sentimientos de culpa

presentes en la joven. (…) Se detecta el sentimiento de

abandono, el cual la lleva a ocultar su dolor detrás de un

rostro siempre sonriente, acudiendo a sonrisas fingidas que se

expresan a través de gestos exagerados y muecas, lo cual se

evidencia en su regulación y control de impulsos (…).

Sofía deja ver fijación con el pasado, reflejando una

percepción de la figura materna como un ser aislado, con el

cual no logra entablar una relación cercana, como si las dos

veces que la tuvo cerca (madre biológica y madre adoptante)

percibió ausencia de compromiso, desconexión, lo cual

revisando con su historia es congruente, ya que la madre

biológica no estuvo comprometida en su proceso de

crecimiento mientras Sofía vivió con la familia de origen. Se

logra dilucidar demanda de afecto, busca una figura

masculina como el padre que la apoye y el amor incondicional

de una madre ya que a través de sus experiencias no se ha

propiciado la introyección de una figura materna

incondicional, cariñosa, cercana; sólo a través de la madre

sustituta se ha logrado un acercamiento hacia una madre más

benévola. (…)

La joven no asume la responsabilidad de sus actos, por su

tendencia oposicionista, Sofía no tolera una autoridad

impositiva, sin embargo todo el tiempo está poniendo a prueba

a quien ella identifica como la persona que debe tener el

control. (…) Por la situación de desprotección y carencia de

amor por la que ha pasado Sofía, no le ha sido posible

desarrollar adecuados mecanismos de afrontamiento,

acudiendo a refugiarse en un falso self que pretende mostrar Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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una imagen de fortaleza en el que se esconde una niña

asustada, temerosa y herida.

SOFÍA EN RELACION CON SU FAMILIA DE ORIGEN:

Dentro del trabajo realizado con la joven en la evaluación de

esta área se ha encontrado la no elaboración del abandono

materno teniendo la percepción de no ser querida por su

madre, una herida profunda que yace en su alma y con el paso

del tiempo se hace más intensa, se puede observar que esto ha

sido avasallador para ella, ya que no tiene una madre

protectora y buena introyectada, lo cual puede hacer de su

mundo intrapsíquico algo amenazante. (…).

Durante el tiempo de trabajo sobre este tema, la joven

recuerda con afecto a los abuelos y bisabuelos mientras que

resalta la figura de la tía materna como una persona a quien

recuerda con resentimiento y ha introyectado como agente

persecutor, al cual identifica fácilmente con figuras de

autoridad autoritarias; siendo esta tía la protagonista de sus

relatos, dejando ver con claridad que fue una persona que le

hizo daño a nivel físico y psíquico.

SOFÍA EN RELACION CON FAMILIA ADOPTANTE

(…) Sofía ha introyectado una madre insuficiente, dejando ver

que la madre adoptante en un inicio se mostró como el opuesto

del introyecto, como una madre suficientemente buena, sin

embargo las múltiples dificultades que surgen dentro de la

cotidianidad entre las dos (Susana y Sofía) hacen que una

realidad que empieza como una historia llena de alegría y

gratificación se convierta en una vivencia difícil y dolorosa

para ella y llega a compararla con su tía „Nilet‟ de quien Sofía

guarda malos recuerdos.

(…) Dentro de lo que relata Sofía, la joven hace énfasis que

pasaba mayor tiempo con la empleada del servicio o al

cuidado de terceras personas que con la Señora Susana, ya

que sus obligaciones laborales demandaban de gran parte de

su tiempo, los puntos de encuentro era en las noches y no

siempre se daba, porque a veces la madre adoptante llegaba

cuando Sofía ya estaba dormida; no recibía muy bien las

demostraciones de afecto de Sofía, la reprendía, dejando ver

una vez más una posición fría por parte de la señora Susana.

A través de los relatos de Sofía deja ver una madre

perfeccionista, con una gran necesidad de control, poco

emocional y más bien racional, dirigida hacia el logro, Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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competitiva, poco flexible, con objetivos claros y definidos, por

lo tanto sus acciones buscan la consecución de los mismos.

(…) Por otro lado, Sofía pone en evidencia una situación que

se lee como acecho por parte de la señora Susana al informar

que una cuñada de ella llamada Cecilia vive por el sector, y

cada vez que la ve no pierde oportunidad para hablarle de la

madre adoptante y recriminarle el hecho de que el proceso se

haya frustrado, le informa la situación actual de la madre

adoptante y busca generar sentimientos de culpa. (…) Dentro

del proceso que se ha estado llevando con Sofía se observa que

la joven conserva esperanzas de poder reparar los

acontecimientos y restaurar la imagen inicial de la señora

Susana como la de una madre suficientemente buena. Se

aprecia que Sofía hacia la madre adoptante experimenta

sentimientos de amor, decepción de sí misma, y posee la

necesidad de pedir perdón a esta persona, lo cual es

consecuente con los sentimientos de culpa presentes en ella

(…)

CONCLUSIONES

Se observa que Sofía no ha logrado elaborar la pérdida de su

familia de origen ni tampoco la pérdida de su familia

adoptante, sintiendo que una promesa intrínseca que se realizó

con la adopción, no se cumplió, quedó nuevamente inmersa en

el sistema de protección, bajo la condicionalidad que esto a

nivel afectivo implica.

Por parte de la familia sustituta la joven se ha sentido

apoyada, se observa una relación cercana con la madre

sustituta; el hogar sustituto se ha convertido en un soporte

fundamental para Sofía, quienes la han acompañado en su

proceso desde que ingresó al ICBF por primera vez y a su

reingreso por devolución al sistema de protección después de

haber sido adoptada.

Sofía se cubre en una postura de agresión cuando se siente

vulnerada, Evaluada, desaprobada, ya que ella busca la

aprobación de las figuras criterio, puesto que se sintió

desvalorizada por dichas figuras en sus primeros años al ser

sometida al abandono de su madre desde muy temprana edad,

sometida a castigos físicos que desaprobaban los

comportamientos normales de una niña de su edad, quien

busca jugar, divertirse y aprender y por último se enfrentó a

una madre adoptiva exigente quien la desaprueba y pone en

tela de juicio sus capacidades; Sofía sufrió una gran herida Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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narcisista por parte de los seres que debían protegerla, por lo

tanto ella ve fácilmente el mundo, la autoridad, las figuras de

poder como amenazantes.

(…)

Teniendo en cuenta los anteriores elementos mencionados, se

considera que no es conveniente que la joven tenga contacto

con su familia de origen ni con la familia adoptante,

representada por la señora Susana, ya que dentro de lo que

se ha trabajado con la joven, el acercamiento al expediente

del caso de Sofía, se puede observar una familia de origen,

con escasos elementos protectores y presencia de factores de

riesgo, ya que no logran propiciar estabilidad económica,

seguridad en cuanto a una vivienda, alimentación adecuada,

educación académica y en fortalecimiento de valores que

contribuyan a la consolidación de un proyecto de vida digno.

(…) El mantener contacto con alguna de las dos familias

podrá ir en detrimento de la consolidación de un proyecto de

vida claro, resolución del pasado de Sofía y serán factores de

riesgo para la joven debido a las falencias emocionales que

posee las cuales se han explicitado en este informe.”

(subrayas fuera de texto)

2.4. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA - SALA DE CASACION LABORAL

Mediante Sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil

nueve (2009), la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, confirmó la sentencia de primera instancia (cd.8, fl.12). En

sustento de su determinación consideró lo siguiente:

2.4.1. La solicitud de amparo reclamada no está llamada a prosperar, en la

medida en que tal y como lo señaló el juez a quo constitucional, los

lazos filiales del adoptado/a con su familia de sangre se extinguen con la

adopción, razón por la que no pueden, aunque se trate de personas

consanguíneas, agenciar sus derechos. (cd.8, fl.9).

2.4.2. Igualmente, indicó que “no se puede conceder el amparo deprecado

desconociendo las disposiciones legales que gobiernan en materia de

adopción, de tal forma que no es a través de la acción de tutela que se

pueda obtener una solución a su situación, cuando en los aludidos

asuntos y defensa de los mismos derechos fundamentales de aquellos

menores, es celosa la Ley” (cd.8, fl.10).

2.4.3. Además, resaltó que el ICBF allegó un completo informe sobre la

situación de Sofía, señalando que no era recomendable que tuviera

contacto con la familia biológica o adoptiva, ya que ello podría generar Expediente T-2.538.409

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factores de riesgo para la consolidación de un proyecto de vida claro

para la menor de dieciocho años (cd.8, fl.11).

3. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISION

3.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,

mediante auto del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) suspendió

los términos del proceso, ya que era necesario disponer de más

elementos probatorios con base en los cuales tomar una decisión, por lo

que resolvió (cd.10, fl.46):

“PRIMERO.- ORDENAR que se oficie al Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar (ICBF), Zona Aranjuez, municipio de

Aranjuez, regional Aranjuez, para que dentro del término de

los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la

notificación del presente auto, informe:

1) Desde qué fecha exacta la niña se encuentra a su cargo y

cuál es su sitio actual de ubicación.

2) Cuál es la situación actual de la niña desde los puntos de

vista jurídico, físico y psicológico.

3) Desde el punto de vista social, con qué tipo de personas se

le permite o ha permitido mantener contacto regular: su madre

adoptante, abuelo, tía abuela o miembros de su familia

extensa.

4) Qué mecanismo jurídico concreto propone el ICBF para

proteger el derecho fundamental de la niña “a tener una

familia y no ser separada de ella” (art. 44 de la C.P.).

(…)

TERCERO.- CITAR a la niña SOFÍA, para ser entrevistada

por el despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que

dieron lugar al presente caso, en las dependencias de la Sala

de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad

Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 9:00 a.m. (…).

CUARTO.- CITAR a la señora Susana, madre adoptante de la

niña tutelante, a rendir declaración ante el despacho del

suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al

presente caso, en las dependencias de la Sala de Familia del

Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes

9 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. (…).Expediente T-2.538.409

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QUINTO.- CITAR a la señora Paulina, tía abuela de la niña

tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito

Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente

caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal

Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de

julio de 2010 a las 11:00 a.m. (…).

SEXTO.- CITAR al señor Hernando, bisabuelo de la niña

tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito

Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente

caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal

Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de

julio de 2010 a las 2:00 p.m. (…).

SEPTIMO.- CITAR al señor Miguel, abuelo materno y padre

de crianza de la niña tutelante, a rendir declaración ante el

despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron

lugar al presente caso, en las dependencias de la Sala de

Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad

Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 3:00 p.m. (…).

OCTAVO.- CITAR a la señora Liliana, madre sustituta de la

niña tutelante entre enero y diciembre de 2004, a rendir

declaración ante el despacho del suscrito Magistrado sobre los

hechos que dieron lugar al presente caso, en las dependencias

de la Sala de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial

de Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 4:00 p.m.

(…).

(…)” (cd.9, fl.1-3).

3.2. En cumplimiento de la orden dictada en el auto del ocho (08) de junio

de dos mil diez (2010) por esta Sala de Revisión, el 09 de julio de 2010,

Sofía rindió declaración en los siguientes términos:

“1. PREGUNTADO.- Cuando a los ocho años saliste de

Macondo ¿sabías para donde ibas? ¿Pensabas que ibas de

paseo? ¿Qué te dijo tu tía monja a tus familiares allá?

RESPONDE.- Mi tía monja me habló de bienestar pero me

dijeron que era muy feo que me encerraban, pero mi tía monja

me dijo que iba de paseo.

2. PREGUNTADO por Procuradora.- ¿Cómo era tu vida en

Macondo? ¿Cómo te trataba tu familia allí?Expediente T-2.538.409

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Normal, me pegaba mi tía Nilet cada vez que le desobedecía o

nos íbamos sin permiso y la más grande cuando le pegó con un

lazo porque se comió unas galletas y confites que no le daba,

con su primita. Cuando la monja se iba a ir se dieron cuenta

porque se los iban a dar. ¿Quién se los comió? Y ellas no

decían nada. Hasta que el abuelito Hernando le preguntó y lo

aceptaron y la tía monja Doris les dijo que no les pegaran, ella

se fue y al otro día les pegó, puso a contar a su tía María

cuantas veces le pegaba, primero Luz le pegó 85 veces. Sofìa

trataba de esquivarla pero más le pegaba. Fue la única vez que

le pegó así de dura pero ya había episodios. (…)

3. PREGUNTADO por Procuradora: ¿Tu mamá te visitó?

RESPONDE. – No mucho y cuando yo iba a su casa, el esposo

de ella me echaba.

4. PREGUNTADO.- ¿Quién o quiénes fueron los que

principalmente te cuidaron?

RESPONDE.- Mi abuelo y mi abuela hasta que se murió mi

abuela y me dejaron al cuidado de Nilet en Belén pero me

pegaba mucho y me fui a donde mis bisabuelos.

Miguel mi abuelo viví (sic) solo cuando era muy chiquita.

Mi otra tía abuela Paulina también me pegaba, pero nunca

viví con ella, sólo la visitaba.

Cuando teníamos que organizar la finca, una vez tenía pereza

de bañarme por frío cuando la vi que salió con una piedra y

me pegó en la cabeza.

5. PREGUNTADO.- ¿QUÉ ERA LO BUENO DE ALLA?

RESPONDE.- Yo quería mucho a mis abuelitos, bisabuelos.

Pero a ellos los trataban muy mal, Paulina, Nilet. Pero mi

abuelita me quería mucho.

Yo era muy grosera en el colegio, Nilet iba al colegio y me

pegaba al frente de mis amigos me bajaba los pantalones y me

pegaba con un lazo. NO tenía amigos, solo enemigos porque

era muy grosera y les pegaba pero sí jugaba con ellos.

(…)Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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11. PREGUNTADO.- ¿CÓMO ERA TU VIDA EN EL ICBF?

¿TE ENTREGARON A ALGÚN HOGAR O MADRE

SUSTITUTA? ¿CÓMO TE TRATABAN EN ESA ÉPOCA?

RESPONDE. - (…) Llegué al convento entre navidad y después

de año nuevo. El 16 de enero al bienestar. Las monjas me

daban mucha comida rica, estuve bien. Mejor que en Macondo

que sólo me daban cidra, era comida muy sencillita, unos

pedazos feos, a mi me ponían a comer aparte, ellos en una

mesa y a mi en un escritorio no viéndolos a ellos y yo botaba

sin que se dieran cuenta.

Las monjas me enseñaban a hacer medias, no me acuerdo

quien me regaló una Barbie, yo se la mostré a las monjas.

En Macondo no me daban regalos, me daban muchas sin

cabezas sin brazos.

(…)

7. PREGUNTADO.- CUANDO TE ADOPTÓ LA SEÑORA

SUSANA ¿CÓMO TE SENTISTE? (…) QUÉ ENTENDÍAS,

QUÉ ESPERABAS ENCONTRAR POR FAMILIA?

RESPONDE.- Que me quisieran. Con papá, mamá, tíos,

primos, abuelos, no me importó que no tuviera esposo. Si tenía

primos, tíos, abuelos.

(…) empezó muy bonito pero después fue cambiando cuando

entré al colegio no rendía.

PREGUNTADO.- ¿POR QUÉ?

RESPONDE.-Porque era un nivel más alto, yo venía de unos

humildes, pero yo nunca había visto eso, no me lo habían

enseñado, era muy difícil yo soy inteligente pero era difícil.

Era muy inquieta y me hacían anotaciones.

Susana empezó a trabajar y ya no tenía tiempo y era calmadita

y yo acelerada y me le apercollaba, muy expresiva pero ella no

le gustaba era muy delicada y yo sentía felicidad, yo era muy

cansona ella trabajaba mucho.

(…)

PREGUNTADO.- ¿TU NO TE ENTENDISTE CON ELLA? Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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RESPONDE. -Ella nunca estaba conmigo, la que parecía mi

mamá era la señora del servicio, pero hablábamos por

teléfono.

Todo fue bueno como un mes, dos meses después me empezó a

regañar, con los sicólogos, yo botaba las pastillas, me hacía

las que me las tomaba pero las botaba (…) Me hacía un papel

como manipulándome, me decía: si usted hace todo esto, le doy

esto, si no lo hacía lo tachaba y yo no me tomaba las pastillas.

Que si cumplía me daba un cono (…)

PREGUNTADO. - ¿TU TE PORTABAS BIEN? ¿HABÍA

RAZONES PARA QUE ELLA TE REGAÑARA?

RESPONDE. - Si, yo no le pedía permiso, disimuladamente le

cogí las llaves, abrí „pasitico‟ y me fui toda contenta pa‟l

parque, y a mis amiguitos les decía que no me pegaba pero

salió gritando que me iba a pegar y me escondí donde una

amiguita y después yo salí en pitada para la casa y había una

pieza desocupada, tenía una ventana y una mesita que daba

con todo el borde de la cama y había unas puertas escondidas

no se como cupe, me buscó y nada, volví a salir, prendí una

vela pa‟ la luz, la cerré, me dormí con la vela prendida, ella

como que se dio cuenta y amanecí al otro día en la cama. //

Estaba brava, ella estaba llorando. Me dijo que ella lloró

porque le dijeron mentiras, pero es que yo no era así.

Después la mamá le empezó a decir que me entregara.

PREGUNTADO. - ¿CÓMO SABES?

RESPONDE. - Susana decía que en bienestar eran unos

mentirosos. Porque no me quería, nunca. Bienestar eran unos

mentirosos, y lloraba, pero yo nunca le dije que era lo que

sentía. Como de tanto yo dije que me quería ir, cogía la maleta

y hacía como si me fuera para allá, de estar tan aburrida,

nunca dije que pa‟ donde Liliana. Que me iba para Macondo.

(…)

PREGUNTADO. - ¿CUÁNDO HICISTE LOS DIBUJOS Y LAS

CARTAS?

RESPONDE. - Yo no iba a hacer estas cartas, a mi me gusta

mucho dibujar, pero yo no me acuerdo si decía que me quería

ir, solo les dibujaba o les pegaba cosas. Las hice porque ella

me dijo que las hiciera. Después vi unas copias. Yo le pedía

que no me entregaba, lloraba y lloraba cuando la vi salir y ella Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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me decía que no, yo le decía que me iba a manejar bien,

después me dijeron venga vamos a comer algo y salimos y ella

estaba al frente y me abrazó y más lloraba yo y eso fue tan

duro.

(…)

PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES?

RESPONDE. - No me quiero ir a un lugar donde me van a

poner a trabajar, yo quiero estudiar, que pesar de todos, si a

mi me tocó esto, acá me dan lo que yo necesito.

PREGUNTADO. - ¿QUIERES QUE TE VUELVAN A

ADOPTAR?

RESPONDE. - No, no quiero que me vuelva a pasar lo mismo.

(…)

PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES HACER?

RESPONDE. - Acabar el bachillerato, el dibujo ya no me gusta

desde que salí de donde Liliana, quiero aprender otras cosas,

como cocina. Cuando crezca, universidad, quiero estudiar

docencia, quiero ser profesora y quiero ser doctora médica,

me gusta, siempre me han llamado las dos cosas la atención.

Todas dos me gustan. Y yo he aprendido a valorar las cosas.

PREGUNTADO. - ¿TU HAS OIDO HABLAR DE

DERECHOS?

RESPONDE. - Mi felicidad, yo no me quiero ir a Macondo,

estoy segurísima de quedarme en Ciudad Verde y con los

apellidos de Susana.

PREGUNTADO. -¿POR QUÉ?

RESPONDE. - Por las promesas que hizo Susana cuando me

adoptó pero no lo cumplió, incumplió una promesa, jugó con

mis sentimientos, para mi Susana era mi mamá y uno como en

ese tiempo se siente feliz porque va a tener la mamá, yo

lloraba mucho en el colegio porque me cantaban la canción de

bienestar, yo iba sola al día de la familia, Susana no iba.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ QUIERES SEGUIR

TENIENDO SUS APELLIDOS? ¿QUIERES VIVIR CON

ELLA?

RESPONDE. - Yo la quiero mucho, pero ella me tiene como

odio aunque ella diga que todo lo está haciendo por mi

felicidad. Ella le está ofreciendo a mi familia dinero para

reclamarme porque ellos son bien pobres.

PREGUNTADO. - ¿TE LO IMAGINAS?

RESPONDE. - Pues estoy segura por lo que veo, ellos no

tienen plata. (…)” (cd.9, fl.29-35).

3.3. La señora Susana, madre adoptante de la menor de dieciocho años,

rindió declaración en los siguientes términos:

“1. PREGUNTADO. - ¿QUÉ INFORMACIÓN TUVO ANTES

DE RECIBIRLA?

RESPONDE. - Yo inicié el proceso en febrero de 2004, llevé la

solicitud y cumplí con todos los requisitos, los talleres, etc. En

noviembre de ese mismo año me entregaron un documento de

oferta de la niña que habían seleccionado para mí. Había un

resumen familiar, escolar de ella, decía que cumplía con

normas y límites, que no tenía ningún pariente, que había sido

abandonada. (…) Iniciamos el proceso bien, dentro de las

cosas de empezar a conocernos. Como a la semana siguiente

me empezó a hacer pataleta porque yo no le ponía atención a

su solicitud de que la pusiera en contacto con su familia, yo le

dije que no podía por las normas del ICBF.

Yo fui al ICBF y les conté que ella decía que ella los quería

mucho pero me respondieron que ella no tenía quien se hiciera

cargo de ella. // Después insistentemente me empezó a

preguntar que cuando me iba a morir y cuánta herencia le iba

a dejar. Cuando le conté a la sicóloga me explicó que era por

el miedo de perder nuevamente una familia. (…)

PREGUNTADO. - ¿MIENTRAS TANTO COMO ERAN SUS

RELACIONES ENTRE HIJA ADOPTIVA Y MADRE

ADOPTANTE?

RESPONDE. - Un proceso de construcción. Un proceso de

construcción de confianza, uno recibe con todo el corazón y

empieza a convivir. Pedí licencia por 4 meses y la atendía.

Pero se fue tornando muy agresiva y le pedí a la sicóloga del Expediente T-2.538.409

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ICBF para que me permitieran un encuentro de la niña con la

trabajadora social que la había atendido porque su

comportamiento era muy difícil.

PREGUNTADO. - ¿CÓMO REACCIONABA USTED?

RESPONDE. - Yo no era agresiva, mantuve mucha calma,

busqué apoyo pero me ofusqué una vez que después le cuento.

Porque ella me preguntaba si le iba a pegar, pero yo le decía

que mi manera de ser no es así pero lo único que le pedía que

le cumpliera a la profesora con las tareas. (…)

Una vez a fines de julio, el señor de la tienda me dijo que por

qué le daba tanta plata a la niña, pero yo solo le daba $3000.

Una vez no la encontré en toda una tarde y luego le pregunté

que de donde había sacado un billete de $20.000 pesos, se

enojó y me dijo: „y qué, no se preocupe que un día de estos te

hago algo, para que te mueras y yo me quede con la herencia

para irme para donde mi familia‟. Yo le pegué una palmada y

me fui a respirar afuera. Esa fue la vez que me ofusqué y le

exigí que me respetara.

PREGUNTADO. - ¿CÓMO SUPO DE LAS CARTAS?

RESPONDE. - La psicóloga de Bienestar me aconsejaron (sic)

que le dijera que escribiera lo que quisiera y ella escribió las

cartas a su familia. Yo las guardé y las entregué al proceso de

revisión, y a la personería para una tutela. (…)

PREGUNTADO. - ¿SI USTED HUBIERA CONOCIDO EL

INFORME DE SU COMPORTAMIENTO LA HUBIERA

ADOPTADO?

RESPONDE. - No. No porque sé lo grave que es un problema

de comportamiento. Es más, en el proceso previo me

preguntaron que si siendo enfermera porque no adoptaba un

niño enfermo y yo respondí que no porque sé lo que eso

implica y porque requieren mucho tiempo que no puedo dar

por mi profesión y trabajo. Yo quería una niña sana.

PREGUNTADO. - ¿USTED LA VIO COMO UN SER

DELINCUENCIAL?

RESPONDE. - Si, tuvo comportamientos delictivos: robo,

agresión, amenazas, etc.

PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ DECIDIÓ REVERTIR LA

ADOPCIÓN? Expediente T-2.538.409

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RESPONDE. - Por mi integridad, era muy agresiva, había un

rechazo a la adopción. Se hacía muy difícil. Yo puse el recurso

porque la alternativa era revertir el proceso, yo no me sentía

capaz de asumirlo y tampoco la podía llevar directamente a

donde su familia. Busqué un abogado que me asesorara por la

situación con el ICBF, que la mala era yo, yo no soy abogada.

Hice el reintegro al ICBF, el 12 de noviembre de 2005.

PREGUNTADO. - ¿QUÉ CREE QUE ES LO MEJOR PARA

SOFÍA?

RESPONDE. - Que ella pueda restablecer el vínculo con su

familia y que los daños creados por los 6 años de cautiverio se

superen y se restablezca el vínculo. Yo vi el 16 de septiembre

que el amor entre ellos está vivo. Es lo mejor para Sofía, estoy

convencida no solo por lo que conozco de salud y porque lo

viví, es un vínculo indisoluble. // Y para mi tener la

tranquilidad de que ella está de nuevo con su familia, porque

me lo pidió insistentemente.

PREGUNTADO. - SI ELLA PIDIERA REGRESAR CON

USTED ¿CÓMO VERÍA ESA PETICIÓN?

RESPONDE. - No tiene sentido ni coherencia y que puede

estar mediada por otros intereses. Por ejemplo el 16 de

septiembre que estuvimos aquí, mientras Sofía estaba con su

familia, la llamó por teléfono el abogado de PAN, José

Eusebio Baena, a pedirle que no declarara porque iba a

perder la herencia y perjudicaba al ICBF. Se puso a llorar,

nos contó, incluso Yolanda la sicóloga dijo que muy mal hecho

de parte de ese defensor. (…)” (cd.9, fl.36-40).

3.4. El 30 de junio de 2010, vencido el término probatorio no se recibieron

comunicación alguna por parte de quienes fueron citado a rendir

declaración y no asistieron (cd.10, fl. 57).

3.5. El 02 de julio de 2010, la Personería de Ciudad Verde solicitó a esta

Corporación que declarara la nulidad del acto administrativo que

declaró en situación de abandono a Sofía por violación al debido

proceso administrativo, y que en consecuencia, ordene adelantar el

trámite con los familiares que efectivamente convivían con la menor de

dieciocho años hasta días antes de ser entregada al ICBF, como medidas

tendientes a la protección de los derechos a tener una familia y no ser

separada de ella (cd.10, fl.79).Expediente T-2.538.409

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3.5.1. Señaló que la entidad conoció del caso a través de un escrito radicado

por la señora Susana en el cual expuso la situación en la que se

encontraba Sofía (cd.10, fl.58).

De acuerdo con la información suministrada por la señora Susana, el

proceso mediante el cual se declaró en abandono a la niña se basó en

testimonios rendidos por (cd.10, fl.60):

“Doris, tía de la menor, quien la entregó al ICBF y quien

debido a su vocación religiosa nunca ha convivido con la

familia, aspecto que impide un conocimiento de fondo sobre la

forma en la que vive la niña.

Andrea, madre biológica de Sofía, quien la abandonó desde los

52 días de nacida.

Nilet, tía de la menor que vive en Belén y de quien se dice,

castigó a la niña por una sola vez.

Miguel, abuelo materno.”

3.5.2. Alegó que de las personas relacionadas, las tres primeras no convivían

con la niña y en su lugar se omitió escuchar la versión de quienes sí

vivían con ella y tenían un lazo de afecto fortalecido por la unión

familiar, dejando la sensación de que Sofía no contaba con familia que

pudiera ocuparse de ella cuando la realidad del hogar era diferente a la

que mencionaron los terceros escuchados en el proceso, quienes, no

obstante ser parte de la familia extensa, no se habían ocupado de la

crianza de la niña.

3.5.3. En el proceso adelantado para declarar a la infante en situación de

abandono existía la obligación de constatar, a través de los profesionales

pertinentes, quiénes conformaban el hogar de Sofía y determinar, con

base en dicha información, si ese grupo familiar la tenía o no en

situación de abandono y por el contrario, se tuvo en cuenta la

autorización de la madre biológica, quien no hacía parte del grupo

familiar cercano a la niña.

3.6. El 16 de septiembre de 2010 la Procuradora Delegada para la

Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia,

rindió concepto jurídico en relación con el expediente de la referencia,

en el que resaltó las siguientes situaciones jurídicas relevantes:

i) La declaratoria en situación de abandono a un niño o niña por parte de

una Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar -ICBF-, quien ordenó como medida de protección la iniciación

de trámites para su adopción, sin tener en cuenta a la familia extensa.Expediente T-2.538.409

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ii) La existencia de una sentencia proferida por un Juzgado de Familia,

por medio de la cual se decretó la adopción, por considerar que se

habían cumplido con los requisitos legales.

iii) Las dificultades de convivencia presentadas entre la madre adoptante

y la hija adoptiva, justificadas, entre otras razones, por el

comportamiento de la niña, que conllevan al reintegro al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar a los 10 meses de proferida la

sentencia de adopción.

iv) Formulación de acciones de tutela tendientes a amparar los derechos

fundamentales de una niña y formulación de un Recurso Extraordinario

de Revisión contra una sentencia que decretó su adopción.

v) Acciones de tutela interpuestas contra el ICBF con el fin de que se

tutelaran algunos derechos fundamentales de la niña.

vi) Interposición del Recurso Extraordinario de Revisión con el fin de

invalidar la sentencia de adopción proferida por el juez de familia.

vii) Iniciación nuevamente de un proceso administrativo con el fin de

lograr el restablecimiento de derechos en vigencia del procedimiento

contemplado en la Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Código de

la Infancia y la Adolescencia.

3.6.1. Con relación a la declaratoria de abandono de Sofía, señaló que es

precisamente la situación prevista en el numeral 2 del artículo 31 del

anterior Código del Menor

, el que demanda atención por parte de la

Procuraduría “con el fin de resaltar el derecho constitucional prevalente

del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, pese a que su

familia nuclear haya incumplido con sus deberes, pero la extensa haya

velado por su cuidado”. Además, expuso que para el Ministerio Público

las razones expuestas en el acto administrativo que declaró a la menor

de edad en situación de abandono, no son diáfanas, precisas, ni

objetivas, aún a pesar de haberse consagrado en la resolución que, de

acuerdo con las normas vigentes en ese momento, se escucharon a los

profesionales que integraban el equipo técnico del Centro Zonal

Aranjuez, quienes rindieron concepto unánime indicando “que no se

hallaban previstas las condiciones de toda índole para que la niña

SOFÍA, fuera integrado (sic) a su medio familiar puesto que carecía de

“Artículo 31.- Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:

1. Fuere expósito.

2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado

personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes,

o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.

(…)”Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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él, por lo que aconsejaban, emitir el decreto de abandono con miras a

reportarlo al Comité de Adopciones” (cd.10, fl.201).

Para el Ministerio Público, antes de tomar la anterior decisión, “era

necesario estudiar las circunstancias relacionadas con el cómo y el por

qué fue entregada al ICBF por su tía DORIS, después de haber

convivido la niña durante casi nueve años en su pueblo con sus

familiares, puesto que, de haberse estudiado con esmero y ponderación

su caso, quizás nunca se hubiera impuesto tal medida de protección.”

En el mismo sentido, señaló que “no existieron los presupuestos

necesarios, según el material probatorio examinado, para concluir que

efectivamente la niña se encontraba en las situaciones previstas en los

numerales 2º) y 4º) del artículo 31 del Código del Menor” (cd.10,

fl.201).

Adicionalmente, manifestó que la “afirmación consignada en el

concepto aludido, consistente en que carecía de medio familiar, no tiene

asidero si se tiene en cuenta que SOFÍA fue llevada por la religiosa al

centro zonal cuando tenía casi 9 años de edad y sin que al parecer se

hubiese consultado a otros miembros de su familia. Recuérdese que

aunque su padre no la reconoció y la madre biológica fue víctima de un

acceso carnal, fue entregada para su cuidado a la abuela materna

NANCY (fallecida) lo cierto es que la niña contaba con otros familiares,

tales como bisabuelos, abuelos, tías y primos con quienes creció y vivió

durante esos pocos años de existencia, antes de estar en protección

estatal” (cd.10, fl.202).

Destacó que la religiosa adujo como razones para entregar a la niña al

ICBF, maltrato infantil, riesgo sexual y problemas económicos de los

bisabuelos, afirmaciones que debieron ser estudiadas profundamente por

el Instituto, con la finalidad de establecer su veracidad y aclarar si la

intención de la tía era conocida por los otros miembros de la familia. A

juicio de la Procuradora, con un poco de diligencia se hubiera podido

establecer con precisión con qué otros familiares contaba la menor de

edad, distintos a los que se citaron en la resolución que la declaró en

situación de abandono (cd.10, fl.202).

3.6.2. En cuanto al maltrato físico recibido por Sofía, luego de analizar las

declaraciones de los familiares, señaló que era evidente que la niña no

tenía muy buen comportamiento ni en la casa, ni en la escuela y que fue

castigada por su tía Nilet cuando vivió con ella en Belén y en Macondo

por comerse unas galletas. Al respecto, consideró que lo procedente era

prestarle orientación a la señora Nilet sobre la manera más conveniente

para corregirla, incluso recurrir a la amonestación, medida preventiva

que no fue utilizada. Además, que del expediente se puede constatar

que la familiar no vivía con la niña y que sólo la cuidó por casi 6 meses,

y el hecho de presentarse estos episodios no permitían concluir que Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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todos los familiares que convivieron con ella durante su estadía en

Macondo la maltrataban, aspecto que hacía evidente que no hubo

certeza de que el maltrato fuera permanente al punto de ser necesario de

separarla de su entorno familiar (cd.10, fl.207 y 208).

3.6.3. Con relación al abuso sexual, en el expediente no quedó demostrado el

riesgo al que se encontraba expuesta la niña (cd.10, fl.211).

3.6.4. Respecto de la situación económica, expuso que la apreciación de la

trabajadora social es desacertada toda vez que “si bien la familia extensa

pudo haber sufrido necesidades, pues sus ingresos económicos

provenían de las actividades del agro, ello no implicaba per se que no

pudiera esa familia continuar con la manutención de la niña, tal como

lo hicieron durante casi nueve años, pues téngase presente que si se

advertía como inconveniente la capacidad económica para que SOFÍA

permaneciera con sus familiares, el artículo 3º del Código del Menor

vigente para la época de los hechos señalaba <[c]uando los padres o

las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no

estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de

subsidiariedad>. Situación que de haber sido tenida en cuenta como

impedimento para que continuara viviendo con su familia extensa podía

acudirse a esa alternativa de solución, también ofrecida por la ley, pero

no haber afirmado que por esta razón la menor de edad no tendría un

desarrollo armónico e integral” (cd.10, fl.209).

3.6.5. De otro lado, resaltó que la información sobre el estado de salud y

académico de Sofía antes de su ingreso al ICBF, permite concluir que su

familia extensa no la descuidó o puso en riesgo la integridad de la niña,

al punto de no respetar el entorno familiar en el que ella creció durante

casi nueve años y decidir cambiarlo sin justificación alguna. La decisión

de declarar en abandono a un niño, niña o adolescente debe basarse en

un estudio serio, cierto y completo del caso y no obedecer a una simple

percepción del funcionario (cd.10, fl.210).

A juicio del Ministerio Público, en el presente caso se desconoció el

interés superior de la niña, “toda vez que este principio no fue el

derrotero para tomar la aludida decisión, ya que no existieron pruebas

contundentes ni suficientes que demostraran que estaba abandonada

por su familia extensa. (…) A esta conclusión se arriba por estar

evidenciado que no se tuvo en cuenta el entorno familiar en que se

encontraba SOFÍA antes de llegar a protección del Estado, valga

destacar que tenía su registro civil, había estudiado hasta tercer grado

de primaria, gozaba de buena salud (en el examen médico realizado a

su ingreso, quedó consignado), jugaba con sus primos, no se comprobó

efectivamente la existencia del riesgo sexual al que se dijo estaba

expuesta, no se le encontraron lesiones de maltrato permanente”.

Igualmente, consideró que se había hecho caso omiso a la aplicación de Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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normas de carácter internacional, por parte de las autoridades

involucradas en el presente caso (cd.10, fl.214).

Alegó que no se cuestiona que se hubiese agotado el proceso

administrativo, sino las graves irregularidades advertidas, que se

reducen a la poca actividad probatoria y a una errónea interpretación de

las circunstancias en que se desenvolvió la infante, ya que el

procedimiento se cumplió de acuerdo con la normas aplicables pero los

fundamentos tenidos en cuenta para declarar a la niña en situación de

abandono, no ameritaban la imposición de la medida de adopción

(cd.10, fl.218 y 219).

Luego de hacer un recuento sobre el proceso de adopción, advirtió que

Sofía, antes de ingresar al Bienestar Familiar, tenía problemas de

comportamiento que aún no ha podido superar y sobre los que recalca,

no fueron reconocidos ni aceptados ni tratados de manera idónea por los

profesionales del ICBF, en el esfuerzo de defender el proceso

administrativo de adopción (cd.10, fl.229).

Para la Procuradora Delegada, no es aceptable que “ante el

conocimiento sobre el malestar de la niña y los planteamientos de la

mamá adoptante, no se le hubiere dado otro manejo a la preocupante

situación, y por esto no es correcto ni válido atribuirle a su madre

adoptante, falta de responsabilidad o incapacidad en cumplir su rol

respecto a su crianza, toda vez que examinado el material probatorio

fue la misma niña quien hace un tiempo expresó en algunas

declaraciones en el año 2005, que siempre quiso volver a donde sus

abuelos, deseo que desde luego, le impedía vivir tranquilamente, dada

su edad, con quien para ella era una extraña” (cd.10, fl.230 y 231).

Además, indicó que en el expediente quedó demostrado que existieron

inconsistencias en la información suministrada a la madre adoptante,

aspecto que es “desde todo punto de vista grave y resta seriedad al

ICBF, entidad pública comprometida con la protección especial de la

niñez y encargada del trámite de los procesos administrativos de

restablecimiento de derechos de la infancia” (cd.232, fl.232).

Considera así que la Corte Constitucional debe revocar la providencia

del Juez de Familia que declaró la adopción pues el ICBF permitió de

manera arbitraria la adopción de una niña que no se encontraba en

situación de abandono.

3.6.6. Por otra parte, en cuanto a la declaración rendida por Sofía, ordenada

por la Corte Constitucional en sede de revisión, señaló que llama la

atención que a pesar de todas las vicisitudes por la que atravesó la

joven, no se le haya realizado una intervención integral adecuada y

eficaz para superar la amargura y la infelicidad que demuestra al Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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referirse a su pasado. Igualmente, le preocupa que la niña exprese que

su madre adoptante le tiene odio, pero que le interesa quedarse con los

apellidos de Susana para asegurar su futuro, pasando por alto el deseo

de conseguir el amor de una familia (cd.10, fl. 249-251).

3.6.7. Igualmente, señaló que desde el 11 de noviembre de 2005, fecha en la

que fue entregada por su madre adoptante al ICBF, la niña no ha

fortalecido vínculos afectivos con nadie, lo cual desde todo punto de

vista se concibe como perjudicial para su desarrollo personal y

emocional. Incluso ha tenido inconvenientes en su rendimiento

académico, crecimiento personal y en sus relaciones con sus

compañeros.

3.6.8. Las anteriores referencias sobre la lenta recuperación de Sofía,

demuestran que durante el tiempo que ha estado bajo la protección del

ICBF no ha tenido mejoría en su comportamiento. Por el contrario,

“persiste en acudir a las mentiras para justificar sus acciones, en

sentirse víctima, en obtener recursos económicos de forma injustificada,

en no asumir responsabilidades, no haber logrado elaborar la pérdida

de su familia de origen y tampoco la pérdida de su familia adoptante,

diagnostico que deja entrever que no se han cumplido a cabalidad las

funciones por parte del Estado de asegurarle protección y efectivo

restablecimiento de su derecho a la salud en el plano psicológico, en el

entendido que desde pequeña se conocía que tenía problemas con

atender la autoridad” (cd.10, fl.256).

3.6.9. Como medidas para proteger los derechos fundamentales de Sofía, la

Procuradora Delegada solicitó las siguientes (cd.264, fl.269):

3.6.9.1.En primer lugar, que la Corte Constitucional advierta al ICBF que no

se adelanten nuevamente trámites para darla adopción, ya que “sería

bastante difícil y traumático que a su edad de 15 años y siendo una

adolescente, con los problemas de comportamiento que no ha podido

superar (…) acepte o sea aceptada por otra familia, lo cual muy

seguramente, le traería más inestabilidad emocional o perturbación

adicional que pueda incidir en forma negativa sobre su proceso de

desarrollo”.

3.6.9.2.En segundo lugar, por tratarse de una joven que demanda mucha

atención y cuidado, recomendó que el hogar sustituto escogido para su

ubicación, debe estar integrado por personas que conozcan

verdaderamente su historia, sus debilidades y fortalezas, con el fin de

que el trato que allí se le de sea diferencial y comprensivo para su edad.

Lo anterior evitaría que se oculte información que sea determinante para

su bienestar y armonía en el mencionado lugar.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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3.6.9.3.En tercer lugar y aunque la joven se niegue a regresar a Macondo e

insista en mantener los apellidos de su madre adoptante, la Procuradora

Delegada estimó que, en atención al interés superior de Sofía y a la

necesidad de resguardar la estabilidad del proceso de desarrollo en la

etapa de adolescencia, se deben preservar los vínculos afectivos que

nacieron entre su familia de crianza y recobrar sus apellidos, con el

propósito de que entienda que su familia extensa fue la que cumplió el

rol de cuidarla y protegerla, aún cuando por razones atribuibles al ICBF,

se la apartó de ella.

3.6.9.4.En cuarto lugar, como la madre adoptante ha manifestado su interés

en colaborarle económicamente a Sofía para contribuir con su desarrollo

armónico a todo nivel, consideró conveniente exhortar a la señora

Susana con el fin de que, en la medida de sus posibilidades, continúe

brindándole su apoyo en el evento de que la Corte decida dejar sin

efectos la sentencia de adopción.

3.6.9.5.Finalmente, consideró necesario que el ICBF contemple la posibilidad

de adoptar un protocolo en el que de manera organizada y precisa se

establezcan aspectos de metodología, periodicidad, contenido y

directrices para la entrega de la información de los niños y adolescentes,

con el fin de evitar malos entendidos y que los futuros padres adoptantes

conozcan verdaderamente las fortalezas y debilidades de quienes serán

sus hijos, brindando así el cuidado y la protección requeridas y en

consecuencia, el éxito de la adopción.

3.7. Esta Sala de Revisión, mediante auto del catorce (14) de octubre de dos

mil diez (2010) ordenó oficiar al ICBF, Zona Aranjuez, Aranjuez,

Regional Aranjuez, para que dentro del término indicado, informara

(cd.10, fl.271):

“1) Si es cierto lo manifestado por la señora Susana en cuanto

a que la adolescente Sofía, quien se encontraba bajo la

protección del ICBF en un hogar sustituto, se fue a vivir con su

familia biológica a Macondo.

2) En caso de que lo preguntado en el primer punto sea cierto,

si el ICBF autorizó la salida del hogar sustituto y si mantiene

algún contacto con Sofía o si ejerce algún tipo de

acompañamiento frente al regreso de la niña con su familia

biológica.

3) Si conoce con quién exactamente convive la adolescente y,

en caso afirmativo, allegue esta información de manera

precisa.”Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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3.7.1. En cumplimiento de lo ordenado en el auto referido, la Regional del

ICBF requerida, manifestó lo siguiente:

3.7.1.1. Con relación al primer interrogante, indicó que:

“La joven se evadió del hogar sustituto … el día 24 de agosto

de 2010, inicialmente si estuvo en Macondo donde su familia

biológica, primero llegó donde su abuelo Miguel,

posteriormente se fue para donde su madre Andrea, la cual la

tenía en una finca cocinando, cuidando a sus tres hermanos

menores y haciendo labores de mayordomía. Desde el

momento de la evasión del hogar sustituto esta Defensoría ha

tenido contacto con ella y le ha manifestado su apoyo,

entendiendo que por la edad de Sofía y por el contacto con la

familia biológica era imposible imponerle que regresara al

ICBF para ser ubicada en un hogar sustituto. El día 20 de

septiembre del presente año ubicamos a Sofía en la Institución

Aranjuez, donde solo permaneció hasta el día 28 de

septiembre, fecha en la cual se evadió y nuevamente regresó a

Macondo, en esta oportunidad para donde el abuelo Miguel,

quien se la llevó a Sol a recoger café por unos días. En la

actualidad Sofía se encuentra en la ciudad de Ciudad Verde y

no desea estar ubicada ni en hogar sustituto ni el medio

institucional, razón por la cual desde la Defensoría de Familia

se realizó visita domiciliaria a la hermana media biológica de

Sofía, Adriana, la cual vive con sus abuelos paternos, quienes

están dispuestos a acoger a la joven en su núcleo familiar y

hacerse cargo de ella con el apoyo del ICBF. Es importante

resaltar el vinculo afectivo que existe entre Sofía y Adriana.”

3.7.1.2. Con relación a la segunda pregunta, manifestó que en ningún

momento se ha autorizado la salida de la menor de edad del hogar

sustituto y que todo el tiempo se ha tenido contacto con ella. Agregó

que una vez se enteraron que se encontraba en Macondo y se comisionó

a un funcionario para realizar una visita de verificación y determinar la

situación en que se encontraba la adolescente a nivel emocional,

familiar y físico.

Señaló que “la única actuación realizada por la Comisaría de Familia

fue tomarle declaración a la señora Paulina, tía abuela de Sofía y

actual compañera sentimental del señor Miguel, abuelo de la

adolescente, en la cual deja ver una posición de poco compromiso por

su parte frente a la joven y evidencia el contacto que aún existe entre

Sofía y Susana, aunque Sofía lo niega”.

3.7.1.3.Respecto del último requerimiento, manifestó que Sofía se encuentra

ubicada en casa de su media hermana Adriana en Ciudad Verde y que, Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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de acuerdo con lo expresado por la joven, desea permanecer en ese

hogar.

3.7.1.4.Finalmente, realizó las siguientes precisiones:

“La adolescente Sofía desde el momento en que se evadió del

hogar sustituto se ha estado desplazando entre Macondo y

Ciudad Verde con mucha frecuencia, situación que preocupa a

esta Defensoría por el peligro que puede correr en estos

traslados, teniendo en cuenta que Macondo queda a cuatro

horas de Ciudad Verde y el pasaje de un solo trayecto cuesta

dieciocho mil pesos ($18.000.oo), no nos explicamos de donde

obtiene el dinero y ella ante la pregunta guarda silencio y se

ríe. (…)

Al día de hoy la adolescente Sofía desea ubicarse al lado de

su hermana Adriana, la cual después del análisis realizado

por el equipo interdisciplinario de la ONG PAN es la mejor

opción con la que se cuenta actualmente, debido a que Sofía

se niega a estar en hogar sustituto o en medio Institucional”.

(negrilla fuera de texto).

3.8. La Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, mediante escrito fechado 22 de octubre de 2010, rindió

concepto dentro de la presente acción de tutela.

3.8.1. Con relación a la actuación de la señora Paulina, bajo la figura de la

agencia oficiosa, consideró que es procedente ya que el objetivo que se

persigue con la tutela es el de garantizar los derechos fundamentales de

una adolescente cuya afectación es “aparentemente inminente”.

3.8.2. Respecto de la situación de la joven, señaló que el ICBF, a través del

equipo interdisciplinario de la ONG PAN, realizó la valoración

ordenada por la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que los

derechos de la adolescente Sofía han sido vulnerados y que mantener

contacto con cualquiera de las dos familias, biológica o adoptante,

resulta riesgoso para ella, razón por la cual fue asignada a un hogar

como medida provisional para el restablecimiento de sus derechos.

3.8.3. En consecuencia, consideró que la presente acción es improcedente en

la medida que el contacto de Sofía con sus familias biológica y

adoptiva, puede conllevar a que persista la situación de vulneración de

derechos que se ha venido presentado en relación con ella.

3.9. Mediante oficio allegado el 09 de marzo de 2011 a esta Corporación, la

Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la

Adolescencia y la Familia informó que la adolescente Sofía no ha Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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continuado con sus estudios secundarios ante el bajo rendimiento

académico presentado y que se encuentra en estado de embarazo (cd.10,

fl.331-338).

4. CONSIDERACIONES

4.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en

desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,

numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de

tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

4.2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DEL

PROBLEMA JURÍDICO

4.2.1. Sofía nació el 04 de febrero de 1995. No fue reconocida por su padre.

Su madre la entregó a los 52 días de nacida a la señora Nancy, abuela

materna de la niña.

4.2.2. Una vez falleció la señora Nancy, la niña quedó al cuidado de su abuelo

materno, Miguel, de sus bisabuelos, tíos y tías maternos.

4.2.3. Cuando la niña tenía 8 años y 11 meses de edad, la señora Doris,

hermana de la fallecida Nancy y por ende tía-abuela de la infante, se la

llevó bajo engaños de su residencia en Macondo y dos días después, el

16 de enero de 2004 la entregó al ICBF, Centro Zonal de Aranjuez, en

el municipio de Aranjuez.

La señora Doris manifestó al momento de su entrega, que no había

nadie que se hiciera cargo de ella, porque los familiares con los que

contaba se hallaban en situación de pobreza extrema y que la niña era

objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos sexuales. Como

consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubicó provisionalmente en un

hogar sustituto mientras adelantaba el trámite de restablecimiento de

derechos.

4.2.4. Por medio de la Resolución No. 064 del 31 de julio de 2004 se declaró

en situación de abandono a Sofía y posteriormente con la sentencia

proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde, el treinta

y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), el ICBF la entregó en

adopción a la señora Susana, por lo que la joven actualmente tiene sus

apellidos.

4.2.5. La familia de crianza de Sofía no conoció el acto administrativo que la

declaró en situación de abandono y por tal motivo no hizo uso de las Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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herramientas jurídicas para oponerse. Tampoco tuvo conocimiento

oportuno de la sentencia que aprobó la adopción.

4.2.6. El proceso de adaptación de la niña en su hogar adoptivo fue

infructuoso, porque desde que fue adoptada pedía ser puesta en

contacto con sus abuelos. Además presentaba una conducta agresiva por

lo que fue tratada por varios psicólogos que diagnosticaron

hiperactividad, déficit de atención y oposicionismo desafiante.

4.2.7. Por los problemas en el proceso de adaptación, el 12 de noviembre de

2005 la madre adoptante reintegró a la niña al ICBF y solicitó ponerla

en contacto con su familia biológica y que se revisara el estudio sociofamiliar que dio origen a la declaratoria de abandono, ya que al parecer

presentaba inconsistencias. Además, interpuso recurso extraordinario de

revisión contra la sentencia mediante la cual se decretó la adopción; sin

embargo, mediante fallo del diez (10) de diciembre de dos mil siete

(2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de

Ciudad Verde lo declaró infundado.

4.2.8. Contrario a lo solicitado por la madre adoptante, el ICBF inició el

trámite administrativo para entregar a la adolescente nuevamente en

adopción y durante ese tiempo se negó todo contacto tanto con la

familia de crianza como con su familia adoptiva.

4.2.9. El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina, tía-abuela de Sofía,

interpuso acción de tutela solicitando la revocatoria del acto

administrativo que la declaró en abandono y de la sentencia en virtud de

la cual se entregó a la joven en adopción, por cuanto no se dieron los

supuestos para declarar el estado de abandono y señaló que el Defensor

de Familia y su equipo interdisciplinario “amañaron” la información y

tomaron una decisión sin fundamentos reales.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de

Casación Laboral de la misma Corporación denegaron la solicitud, tanto

en primera como en segunda instancia por improcedente.

4.2.10. En el curso del proceso para resolver la acción de tutela, la joven

rindió declaración en la que solicitó volver junto a su familia de crianza

en Macondo, solicitud que contrasta con la que posteriormente hizo en

sede de revisión, en la que manifestó que no quería volver a dicho lugar

y deseaba conservar sus „apellidos adoptivos‟.

4.2.11. Desde el momento de su reintegro al ICBF, la joven estuvo en varios

hogares sustitutos de los cuales se ha evadido y, según informa el ICBF,

ha convivido por lapsos con su abuelo materno, el señor Miguel en

Macondo y Sol, con su madre biológica, la señora Andrea y

temporalmente con la familia paterna de su hermana por línea materna Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Adriana. La joven se ubica entre Ciudad Verde y Macondo sin tener una

residencia estable pues se niega a ser reintegrada nuevamente a un hogar

sustituto.

4.2.12. El 09 de marzo de 2011 la Procuradora Delegada para la Defensa de

los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia informó que la

adolescente –quien actualmente tiene 16 años de edad- se encuentra en

estado de embarazo.

4.2.13. El anterior recuento le permite a la Sala fijar los puntos sobre los

cuales debe centrar su análisis para resolver la tutela de la referencia, y

establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro

Zonal de Aranjuez, en el municipio de Aranjuez y el Juzgado Noveno

del Circuito de Ciudad Verde incurrieron en una causal específica de

procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos y

providencias judiciales respectivamente, al haber declarado en estado de

abandono a Sofía y haberla entregado en adopción sin una investigación

sobre su real situación, teniendo en cuenta que existían pruebas

suficientes para determinar que Sofía no había sido abandonada y que

existía familia extensa que podía hacerse cargo de su cuidado.

Lo anterior implica que la Sala deberá estudiar como asunto previo (i) la

figura de la agencia oficiosa en la legitimación en la causa por activa en

el proceso de tutela, por cuanto los jueces de instancia no aceptaron la

agencia oficiosa en este caso. Posteriormente, ii) reiterará la doctrina

constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción

de tutela, tanto contra providencias judiciales como contra actos

administrativos, haciendo precisión en el denominado defecto fáctico y

la doctrina del error inducido; para después reiterar la posición

constitucional frente iii) al derecho fundamental a preservar la unidad

familiar y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una

familia y permanecer en ella; por último y en aplicación de lo anterior se

desarrollará el caso concreto.

4.3. ASUNTO PREVIO: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

ACTIVA EN LOS PROCESOS DE TUTELA. LA FIGURA DE LA

AGENCIA OFICIOSA.

4.3.1. El artículo 86 Superior consagra a favor de toda persona la posibilidad

de interponer la acción de tutela „por sí misma o por quien actúe a su

nombre‟ para invocar la protección de sus derechos fundamentales. Así

mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción

de amparo podrá ser interpuesta (i) por la misma persona afectada; (ii)

por intermedio de un representante; (iii) a través del agente oficioso,

cuando el titular de la garantía o derechos invocados no se encuentre en

condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá manifestarse Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del pueblo o (v) por los

personeros municipales.

4.3.2. Ahora bien, para el caso objeto de examen, es pertinente centrarse en la

agencia oficiosa, figura jurídica que ha sido fortalecida por esta

Corporación con base en tres principios constitucionales: (i) el

principio de eficacia de los derechos fundamentales, el cual implica

la ampliación de los mecanismos institucionales para realizar

efectivamente las garantías a favor de las personas; (ii) el principio del

derecho sustancial sobre las formas, que se encuentra en consonancia

con el principio de justicia material, y que se refiere a que el

procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la protección y a la

realización del contenido de las garantías superiores; y (iii) el principio

de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la sociedad están

llamados a velar no sólo por la protección de sus derechos

fundamentales, individualmente considerados, sino que también deben

estar comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no

pueden hacerlo por sus propios medios

4.3.3. Bajo esta línea argumental la Corte Constitucional se ha ocupado de

establecer algunos requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano

actúa como agente oficioso de otra persona. En primer lugar, debe

manifestar que actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse

acreditado en el expediente que la persona a favor de quien actúa no

puede interponer por sí misma el amparo que se invoca. En tercer

lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y

el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. Y en

cuarto lugar, cuando ella sea posible, debe existir una ratificación

oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las

pretensiones que se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo, los

anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las

circunstancias particulares de cada caso concreto

Las reglas anteriores, cuando se trata de agenciar derechos

fundamentales de niños, niñas o adolescentes no tienen aplicación,

por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los

cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de

garantizar su prPaulinalencia, en los amplios términos del artículo 44

constitucional.

La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite

que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el

cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo

consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de

todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los

Corte Constitucional. Sentencia T-995 del 10 de octubre de 2008. MP. Mauricio González Cuervo.

Ídem. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la

vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene

o no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la

corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva

protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que

estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar

en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en

estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones

es el representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no

se puede exigir que actúe en defensa de los derechos de su

representado, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia

o simplemente como sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de

los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se

encuentra bajo su representación

4.3.4. Lo expuesto, lleva a esta Sala a disentir del argumento de la Corte

Suprema de Justicia para negar el amparo que solicitó la señora Paulina

a favor de la joven Sofía, cuando afirmó que “no puede, legal y

válidamente, persona alguna, consanguínea o no, estar agenciando

derechos del menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de

éstos últimos (…)”, porque esa postura es abiertamente contraria al texto

constitucional, articulo 44, pues se repite, la Constitución permite que

cualquier persona pueda hacer uso de todos los mecanismos judiciales y

administrativos existentes en el ordenamiento para evitar la vulneración

de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en donde

la acción de tutela ocupa un lugar de privilegio.

En el caso de la referencia, se encuentra acreditado que la joven a favor

de quien se instauró la presente acción tiene menos de 18 años y, en

consecuencia, cualquier persona podía acudir ante el juez constitucional

para agenciar sus derechos. Correspondía al juez de tutela, entonces,

verificar el cumplimiento de éstos y en caso de vulneración ordenar su

inmediato restablecimiento con el fin de lograr su realización efectiva y

materializar los principios constitucionales del interés superior de los

niños, niñas y adolescentes como la prevalencia de sus garantías.

En consecuencia, más allá de la existencia o no de los lazos de

consanguinidad entre la accionante y la joven, era claro que había

legitimación en la causa para invocar el amparo y, en consecuencia,

procedía el análisis de los hechos que le dieron origen para determinar si

existía o no la vulneración que se alegaba.

Corte Constitucional. Sentencia T-197 del 23 de marzo de 2011. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

4.4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA.

4.4.1. En relación con la procedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591

de 1991 establece en su artículo 5º que la misma procederá contra toda

acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, que haya

vulnerado, vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales.

4.4.2. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela, en

principio, no procede cuando se interpone contra providencias

judiciales, teniendo en cuenta:

“[e]n primer lugar, el hecho de que las sentencias judiciales

constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y

realización de los derechos fundamentales proferidos por

funcionarios profesionalmente formados para aplicar la

Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa

juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven

las controversias planteadas ante ellos y la garantía del

principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la

autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción

en la estructura del poder público inherente a un régimen

democrático”

4.4.3. Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que las

providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y

legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de

los derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad

jurídica, la acción de tutela será procedente

4.4.4. Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la acción de

tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de

presupuestos generales que, de presentarse plenamente, facultarían al

juez de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su

consideración

. Los presupuestos generales a los que se hace referencia

fueron señalados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente forma:

4.4.5. Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que las

providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y

legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de

Cfr. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.

Ver, entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón Díaz, T-1223 del 22 de

noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03 de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil

y T-092 del 07 de febrero de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional. Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

los derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad

jurídica, la acción de tutela será procedente

4.4.6. Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la acción de

tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de

presupuestos generales que, de presentarse plenamente, facultarían al

juez de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su

consideración

. Los presupuestos generales a los que se hace referencia

fueron señalados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente forma:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente

relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona

afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un

perjuicio iusfundamental irremediable

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la

tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y

proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en

la sentencia que se impugna y que afecta los derechos

fundamentales de la parte actora

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto

los hechos que generaron la vulneración como los derechos

vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el

proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible

f. Que no se trate de sentencias de tutela

”

4.4.7. En la misma sentencia esta Corporación manifestó que una vez que se

verifica el cumplimiento de los requisitos generales, el accionante debe

demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas de

Ver, entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón Díaz, T-1223 del 22 de

noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03 de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil

y T-092 del 07 de febrero de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional. Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.

“Corte Constitucional. Sentencia T-504 del 08 de mayo de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell.”

“Corte Constitucional. Sentencia T-315 del 01 de abril de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.”

“Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.”

“Corte Constitucional. Sentencia T-658 del 11 de noviembre de 1998. MP. Carlos Gaviria Díaz.”

“Corte Constitucional. Sentencias: T-088 del 17 de febrero de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-

1219 del 21 de noviembre de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”

Cfr. Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

procedibilidad o vicios en que pudo incurrir la autoridad judicial al

proferir la decisión discutida.

4.4.8. Las causales específicas de procedibilidad obedecen a un concepto

jurisprudencial, mediante el cual se hace referencia a aquellas

actuaciones judiciales en las que el juez que resuelve un conflicto

jurídico despliega una conducta que contraría el ordenamiento vigente

afectando derechos fundamentales. Ante la violación de derechos

fundamentales mediante acciones u omisiones por parte de los

operadores jurídicos, y no contar con herramientas eficaces para

solucionar tal situación, la acción de tutela aparece como el mecanismo

idóneo para que se adopten las medidas necesarias que lleven a

restablecer los derechos fundamentales afectados por una decisión

judicial

, y puede también interponerse como mecanismo transitorio,

con el propósito de evitar un perjuicio irremediable

. La jurisprudencia

constitucional ha establecido las siguientes causales específicas de

procedibilidad:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario

judicial que profirió la providencia impugnada, carece,

absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el

juez actuó completamente al margen del procedimiento

establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el

que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se

decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales

que presentan una evidente y grosera contradicción entre los

fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo

condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de

los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos

fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que

Corte Constitucional. Sentencia T-327 del 15 de julio de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.

“Corte Constitucional. Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su

órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el

alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica

una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la

eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante

del derecho fundamental vulnerado

i. Violación directa de la Constitución.”

4.4.9. Las situaciones referidas implican, además, la procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales, la superación de la noción de

vía de hecho y la admisión de supuestos específicos de procedibilidad

en situaciones en los que si bien no se presenta una trasgresión evidente

de las normas superiores, sí se trata de decisiones ilegítimas que

perturban derechos fundamentales

4.5. EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

4.5.1. El debido proceso es un derecho fundamental que tiene una

aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino

también en las actuaciones administrativas. Lo anterior se desprende

del contenido del inciso primero del artículo 29 Superior, que establece

que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas”.

4.5.2. El debido proceso se aplica a toda actuación administrativa desde el

inicio del respectivo procedimiento administrativo hasta su culminación.

Debe advertirse que la plenitud de su contenido

debe asegurarse

durante todas sus etapas y frente a todos los sujetos concernidos

Lo anterior obedece a que por su naturaleza, el derecho fundamental al

debido proceso se concreta en dos garantías: i) la de informar a la

persona interesada de cualquier medida que lo pueda afectar y ii) que

mientras se adopta la decisión a que haya lugar, a la persona se le debe

“Sentencias T-1625 del 23 de noviembre de 2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez, T-1031 del 27

de septiembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. MP.

Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 del 05 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.”

Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.

Por ejemplo, los principios de legalidad, favorabilidad, inocencia; los derechos de defensa, publicidad,

contradicción, presentar pruebas, controvertir las pruebas que se alleguen, entre otros.

Corte Constitucional. Sentencia T-103 del 16 de febrero de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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garantizar la plena vigencia de sus derechos superiores, especialmente,

los de contradicción e impugnación. En otras palabras, esta garantía se

ejerce durante todas las etapas que integran el respectivo trámite y con

posterioridad a la expedición de la decisión, tratándose de actuaciones

administrativas, este será el acto administrativo

Por tanto, la actuación que desplieguen las autoridades administrativas

debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco

dentro del cual pueden ejercer su atribución y en este contexto los actos

que emitan como manifestación de la voluntad de la administración

podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se diferencia el límite

que separa el ejercicio de una potestad legal de una decisión arbitraria o

caprichosa

4.5.3. Sin obviar los fines diversos de un proceso judicial y uno

administrativo, los dos tienen en común que están compuestos por

etapas regladas y consecutivas que buscan de una forma razonada

producir un resultado, teniendo como fundamento el respeto por el

derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en el concernidos,

por tratarse de una garantía consustancial del Estado de Derecho. La

existencia de esas etapas en uno y otro proceso, así como la

consecución de un resultado para las partes, hace importante que existan

mecanismos como la acción de tutela para que si se presentan

determinadas situaciones sea procedente su interposición. Es por ello

que bajo el entendido que en los dos procedimientos, el judicial y el

administrativo, hay derechos fundamentales en juego que pueden verse

afectados frente a las actuaciones judiciales, la jurisprudencia

constitucional se ha encargado de elaborar toda una línea para explicar

en qué casos procede, en razón de su carácter subsidiario. Así mismo,

frente a las actuaciones administrativas ha señalado que este mecanismo

se torna procedente cuando la administración ha incurrido en

violaciones que son contrarias a la normativa constitucional y por ende

ha aceptado que las causales de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales puedan ser alegadas también frente a las

actuaciones administrativas

Para absolver el caso sometido a revisión, la anterior precisión es de

suma importancia, por cuanto la acción de tutela se dirigió contra una

providencia judicial –aquella que aprobó la adopción de la adolescente a

favor de quien se interpuso la presente acción- y contra una actuación

administrativa – la proferida por el ICBF en el proceso de abandono y

adoptabilidad-.

Ibídem

Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 01 de agosto de 2002. MP. Miguel Araújo Rentería. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

En consecuencia, a continuación se estudiarán las dos causales de

procedibilidad de la acción de tutela que, en concepto de la Sala, son de

relevancia para resolver el caso de la referencia y alegadas una de ellas

en el escrito de tutela (i) el defecto fáctico y (ii) el error inducido.

4.6. EL DEFECTO FÁCTICO

4.6.1. La doctrina constitucional ha establecido con claridad respecto a la

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,

cuando se incurre en un defecto fáctico. Este defecto, como se advirtió

en el acápite anterior, también es predicable de los actos

administrativos. Esta causal de procedibilidad se presenta cuando

resulta evidente la omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias

o la valoración caprichosa o arbitraria de las pruebas existentes

. Al

respecto ha señalado la Corte:

“En otras palabras, se presenta defecto fáctico por

omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas.

Lo anterior trae como consecuencia 'impedir la debida

conducción al proceso de ciertos hechos que resultan

indispensables para la solución del asunto jurídico debatido‟.

Existe defecto fáctico por no valoración del acervo

probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que

obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o

simplemente no los tiene en cuenta para efectos de

fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto

resulta evidente que de haberse realizado su análisis y

valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría

sustancialmente.' Hay lugar al defecto fáctico por valoración

defectuosa del material probatorio cuando o bien 'el

funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,

decide separarse por completo de los hechos debidamente

probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o

cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de

excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión

respectiva' dando paso a un defecto fáctico por no excluir o

valorar una prueba obtenida de manera ilícita.”

4.6.2. El defecto fáctico tiene o presenta dos dimensiones:

4.6.2.1.Una dimensión negativa que tiene lugar cuando el juez o autoridad

administrativa niega o valora la prueba arbitraria, irracional y

Ver, entre otras, las Sentencias: T-814 del 19 de octubre de 1999. MP. Antonio Barrera Carbonell, T-450

del 04 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-159 del 05 de marzo de 2002. MP. Manuel

José Cepeda Espinosa, T-462 del 05 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-1065 del 07 de

diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto y T-458 del 07 de junio de 2007. MP. Álvaro Tafur Galvis.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 1065 del 07 de diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

caprichosamente

u omite su valoración

y sin fundamento alguno da

por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge

clara y objetivamente

4.6.2.2.Una dimensión positiva, que generalmente se desarrolla cuando el

juez o autoridad administrativa aprecia pruebas esenciales y

determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha

debido admitir ni valorar y al hacerlo desconoce la Constitución

4.7. EL ERROR INDUCIDO O POR CONSECUENCIA.

4.7.1. La jurisprudencia constitucional ha determinado que la causal de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

denominada error inducido o por consecuencia se configura cuando una

decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el debido proceso,

y habiéndose valorado los elementos probatorios de forma plausible

conforme al principio de la sana crítica, y con fundamento en una

interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de

derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por

aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en

órganos estatales”

4.7.2. Esta Corporación se refirió por primera vez a esta causal en la

Sentencia SU-014 de 2001 denominándola „vía de hecho por

consecuencia‟. Desde entonces, ha identificado los elementos de dicho

defecto, así: “(…) el defecto en la providencia judicial es producto de la

inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si

bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación

judicial resulta equivocada”

; y, en otra oportunidad señaló que “un

funcionario judicial incurre en una vía de hecho por consecuencia

cuando: (i) la decisión judicial se base en la apreciación de hechos o

situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos competentes

hayan violado derechos constitucionales, y (ii) [tiene] como consecuencia un perjuicio iusfundamental.”

(Negritas fuera del texto

original).

4.7.3. Por último cabe precisar que la expresión error inducido es más clara

que la noción inicial de „vía de hecho‟ por consecuencia, en la medida

en que la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción

dentro del mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación

Ibídem. Sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia T-239 del 30 de mayo de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia T-576 del 10 de diciembre de 1993. MP. Carlos Arango Mejía.

Ibídem. Sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Ver, entre otras, las Sentencias: T-492 del 11 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-702

del 05 de julio de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández.

Cfr. Ibídem. Sentencia T-702 del 05 de julio de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández y T-590 del 27 de

agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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arbitraria por parte del funcionario judicial y este defecto descarta dicha

arbitrariedad, pues lo que realmente ocurre es que la autoridad judicial

es inducida a error por conductas, hechos o fallas atribuibles a otros

órganos del Estado

4.8. EL DERECHO A LA PRESERVACIÓN DE LA UNIDAD

FAMILIAR

4.8.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni

por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves

motivos de orden público y en atención al bien común y sin el

consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho

consenso debe ser conforme al derecho”

4.8.2. Siguiendo lo anterior, en la Sentencia T-408 de 1995

, al resolver un

asunto donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien se

encontraba privada de la libertad, la Corte estableció algunos

lineamientos respecto de las relaciones directas y permanentes entre los

hijos y sus progenitores, señalando:

“La Corte reiteradamente ha señalado que la Constitución

consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a

mantener relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la

Corte ha manifestado:

Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva necesariamente

a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos

constitucionales relativos a la familia consagran de manera

directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún

los de padres separados- a mantener relaciones personales y

contacto directo con sus dos progenitores.

La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho,

aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta

Política.” (Negritas fuera del texto original).

4.8.3. En la Sentencia T-572 de 2009

, se manifestó que la familia, como

núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera

integral por el Estado. En tal sentido, debido a que la protección de la

unidad familiar es un derecho fundamental, las autoridades públicas

“deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que,

Ibídem. Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Ver al respecto, entre otras, la Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra

Porto.

Corte Constitucional. Sentencia T- 447 del 13 de octubre de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional. Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Ibídem. Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por

ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus

integrantes”

(Negritas fuera del texto original).

También se advirtió en dicha providencia que, además de la faceta ius

fundamental del derecho a la unidad familiar, éste cuenta con una faceta

prestacional, que consiste en que el Estado se encuentra

constitucionalmente obligado a “diseñar e implementar políticas

públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo

familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un

difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de

las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños,

en especial, aquellos de menor edad.”

En este orden de ideas, la sentencia referida señala que la acción estatal

a favor de los menores de dieciocho años no puede dirigirse

exclusivamente a la implementación de medidas de restablecimiento de

derechos como la ubicación de los niños, niñas y adolescentes afectados

en centros de emergencia, hogares de paso o disponiendo su adopción,

pues, a pesar de tratarse de mecanismos legítimos y necesarios en

algunos casos para proteger efectivamente sus derechos frente a peligros

o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales,

esas medidas estatales deben prioritariamente ser aquellas que “les

faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y

legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las

necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres

comunitarias, jardines del ICBF, etc.).”

En suma, la Corte determinó que la preservación de la unidad familiar,

desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las

autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que

se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e

irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y

adolescentes; y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado

debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y

preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades públicas

competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a

la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias

colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para

cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como

consecuencia la separación de las familias que se encuentren en esa

precaria situación

, debe buscarse la preservación de la unidad familiar,

implementando programas de apoyo para las mismas.

Ídem.

Reiterada jurisprudencia constitucional ha ratificado que la pobreza jamás puede ser un motivo permitido -

por irrazonable- para ordenar la separación de los niños de su medio familiar. Ver, al respecto, entre otras, las

Sentencias T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y T-887 del 01 de diciembre de Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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4.8.4. En razón de lo anterior, el ICBF cuenta con programas sociales alternos

a la separación de los niños de su medio familiar y que buscan,

precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria

situación económica. Así, por ejemplo existe el programa “Hogar

Gestor”, dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños,

niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se

encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas

mediante valoración socio- económica y familiar, presentan una alta

vulnerabilidad social y carecen de oportunidades para satisfacer

adecuadamente las necesidades fundamentales de sus niños o

adolescentes.”

(Negritas fuera del texto original).

4.8.5. Bajo la presunción de mantener los vínculos con la familia el artículo

56 del Código de la Infancia y la Adolescencia en consonancia con lo

que señalaba el articulo 70 del anterior Código del Menor, consagra

como una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos

de los niños la “Ubicación en familia de origen o familia extensa”,

describiéndola como “la ubicación del niño, niña o adolescente con sus

padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del

Código Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para

garantizarles el ejercicio de sus derechos. Si de la verificación del

estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos

económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la

autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional

de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos

adecuados mientras ella puede garantizarlos.” (Negritas fuera del texto

original).

4.9. EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO

SER SEPARADOS DE ELLA Y LA PRESUNCIÓN A FAVOR DE

LA FAMILIA BIOLÓGICA.

4.9.1. Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad

familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales

fundamentales y prevalecientes del que son titulares los niños, las niñas

y los adolescentes como sujetos de especial protección constitucional, el

derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en

el artículo 44 de la Carta Política.

4.9.2. La Corte Constitucional ha establecido que este derecho cuenta con

garantías constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de

preservarlo, en especial, la consagración constitucional de la familia

2009. MP. Mauricio González Cuervo, en las que se señaló: “ni la pobreza relativa ni otras condiciones

meramente económicas o educativas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”.

Ver página web: https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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como la institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42, C.P.); la

prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28, C.P.); y la

protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto el

derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías

adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado

colombiano en materia de derechos humanos

4.9.3. Esta Corporación ha señalado que este derecho tiene una especial

importancia para los menores de dieciocho años, puesto que por medio

de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales que, por

lo tanto, dependen de él para su efectividad, es a través de la familia que

los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las

condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta

Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias

ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en

que “desconocer la protección de la familia significa de modo

simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales

fundamentales de la niñez”

4.9.4. De lo anterior, se deriva la regla de la presunción a favor de la familia

biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la

vida familiar, únicamente pueden traer como resultado final la

separación de los menores de dieciocho años, cuando quiera que

ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le

competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o

represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico

. En el

mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano

consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados

por ellos.

4.9.5. Esta presunción se encuentra amparada por múltiples disposiciones

internacionales que obligan al Estado colombiano: (i) la Convención

Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.

Ídem.

Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio González Cuervo. En esta providencia la

Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional

establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al

negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que

ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte

Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en la

presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572 de 2009 en la que la Corporación efectúo una

juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El

punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio.

De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a

cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de

la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales

sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre

Derechos Humanos”.

Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1

y 9-1

; (ii) la Declaración

de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, principio 6

; (iii)

el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la

Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993

preámbulo

; (iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

artículo 23

4.9.6. La presunción a favor de la familia biológica también encuentra

sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de

la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo

familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le

hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia.

Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos,

entre otros, en el caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante

sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se había violado la

Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre

biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera

efectivamente a su entrega en adopción.

4.9.7. Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de

su jurisprudencia ciertas reglas sobre el derecho de los niños, niñas y

adolescentes, a no ser separados de su familia y sobre la presunción a

favor de la familia biológica.

4.9.7.1. En la Sentencia SU-225 de 1998

, la Corte afirmó que la

intervención estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para

asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Ante esa

eventualidad compete al Estado prestar la protección y el cuidado que

las niñas y los niños necesitan. En otros términos, los padres y demás

familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez

protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese

cuidado y protección no sea suficiente. Dicho en pocas palabras: “en

aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la

“(…) los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos en la medida de lo posible

(…)”

“(…) los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo que medien

circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños

(…)”

“(…) cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus

propios padres (…) los niños de temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien

circunstancias excepcionales (…)”

Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 del

22 de agosto de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell.

“(…) Cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al

niño en la familia de origen (…)”

Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.

“(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la

sociedad y del Estado (…)”

Corte Constitucional. Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

debida protección de los derechos de las niñas y de los niños, le

corresponde al Estado hacerlo”

En torno a este punto, señaló la Corte Constitucional que uno de los

aspectos más importantes al considerar la viabilidad de medidas de

intervención, es que el argumento económico se deje de lado, esto es,

que no pendan las medidas de intervención estatal de que las niñas o los

niños podrán estar en mejores condiciones económicas. Tales

condiciones económicas no representan razón suficiente “para privarlos

de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben

establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una

intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario,

equivaldría a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos

por el hecho de no contar con determinadas ventajas económicas o

educativas, con lo cual se abriría la puerta para justificar restricciones

desproporcionadas a la esfera constitucionalmente protegida de la

familia. Lo que es más, se terminaría por restringir el derecho a gozar

de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos

padres no estén en condiciones económicas [o educativas] „adecuadas‟

–un trato a todas luces discriminatorio–”

4.9.7.2. Igualmente en la Sentencia T-587 de 1998

, la Corte sostuvo que un

niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de

afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la

educación, la recreación y la cultura”. Así que los padres o miembros

de familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy

importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y

deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente

apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los

cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta

perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede

presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen

razones de peso que así lo ameriten.

Es claro entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta

Corporación, que la intervención del Estado en las relaciones familiares

puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños

afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes

correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia

4.9.7.3. Así las cosas, precisó la Corte en la Sentencia T-671 de 2010

, que

en el análisis de los casos en los cuales los niños, niñas y adolescentes

Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo.

Ídem.

Corte Constitucional. Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

han sido separados de su familia biológica, es imprescindible contar con

razones suficientes que justifiquen la intervención del Estado en las

relaciones familiares biológicas. Como se ha reiterado en apartes

anteriores, los menores de 18 años son titulares de un derecho

fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella;

a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de una

clara protección constitucional, que impiden que las autoridades o los

particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones

que la conforman, sin que existan razones de peso previamente

establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y

únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley y

teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.

4.10. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES

DE DIECIOCHO AÑOS.

4.10.1. Respecto a la calidad de sujetos de especial protección constitucional

que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, ésta tiene su

sustento en los postulados de la Constitución y también en instrumentos

internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del

interés superior del menor de dieciocho años y que integran el

denominado bloque de constitucionalidad.

Ahora, su calidad de sujetos de especial protección deviene del artículo

44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la

sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño

para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno

de sus derechos. También, preceptúa que los derechos de los niños

prevalecen sobre los demás. A su vez, la Declaración Universal de los

Derechos del Niño (1959), principio II, señala que el niño gozará de

una protección especial y que a través de las leyes y otros medios se

dispondrá lo necesario para que pueda desarrollarse física, mental,

moral, espiritual y socialmente, así como en condiciones de libertad y

dignidad; y también contempla que al promulgar leyes con este fin, la

consideración fundamental a la que se atenderá será el interés

superior del niño. Además de este instrumento, existen otros tratados y

convenios internacionales que consagran el principio del interés

superior de los menores de dieciocho años, entre los que se encuentran:

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo

24), la Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969

(artículo 19) y la Convención sobre los derechos del niño de 1989

4.10.2. El principio del interés superior del menor de dieciocho años,

consagrado en distintos convenios de derechos humanos, se encuentra

establecido expresamente en el artículo 8° del Código de la Infancia y

la Adolescencia, así “(…) Se entiende por interés superior del niño,

Corte Constitucional. Sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009. MP. Carlos Iván Palacio Palacio.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a

garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos

Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por

otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto

superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho

años sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida

administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse

en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los

derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos

fundamentales con los de cualquier otra persona (…)”.

4.10.3. En definitiva, la calidad de sujetos de especial protección

constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i)

artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los

derechos de los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el

principio del interés superior de los menores de dieciocho años.

4.10.4. Ahora bien, la calidad de sujetos de especial protección

constitucional de los menores de dieciocho años tiene su

fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la

que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está

en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones

y participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de

vulnerabilidad e indefensión tiene diferentes grados y se da partir de

todos los procesos de interacción que los menores de dieciocho años

deben realizar con su entorno físico y social para el desarrollo de su

personalidad

. Por lo anterior, el Estado, la sociedad y la familia deben

brindar una protección especial en todos los ámbitos de la vida de los

niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar su desarrollo armónico

e integral

4.10.5. Adicional a lo expuesto, la protección constitucional reforzada de la

cual son titulares los niños, las niñas y adolescentes tiene su sustento en

(i) el respeto de su dignidad humana, y (ii) la importancia de construir

un futuro promisorio para la comunidad mediante la efectividad de

todos sus derechos fundamentales

4.10.6. Acerca de los criterios jurídicos que deben observarse para aplicar en

concreto el principio del interés superior de menores de dieciocho años,

en la jurisprudencia de esta Corporación se han establecido los

siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y

adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene

por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además,

persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y

Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP. Miguel Araújo Rentería.

Corte Constitucional. Sentencia T-466 del 09 de junio de 2006. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP. Miguel Araújo Rentería.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su

desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la

ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso

particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los

derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños,

las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no

sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores

de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los

derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor

manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños,

las niñas y adolescentes.

4.11. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS MENORES DE

DIECIOCHO AÑOS A SER ESCUCHADOS.

4.11.1. El principio del interés superior de los menores de dieciocho años se

encuentra íntimamente relacionado con su derecho a ser escuchados.

El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño lo define

en los siguientes términos:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de

expresar su opinión libremente en todos los asuntos que

afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las

opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

5. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser

escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo

que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un

representante o de un órgano apropiado, en consonancia con

las normas de procedimiento de la ley nacional”.

4.11.2. El Comité de los Derechos del Niño, a través de la observación general

número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y adolescentes a

ser escuchados, realizó el siguiente análisis:

(i) Esta garantía los reconoce como plenos sujetos de derechos,

independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos;

(ii) Este derecho debe ser tenido en cuenta para la interpretación del

resto de sus garantías;

(iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y adolescentes deben

ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité precisó: 1)

Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una opción no

una obligación. 2) Los Estados partes deben partir del supuesto de que

Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 30 de junio de 2011. MP. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio

juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el

derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar

previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien deberá, en

concreto, evaluar su capacidad para formarse una opinión autónoma. 3)

No existe un límite de edad para que los menores de 18 años

manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún

más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para

restringir su derecho a ser escuchados.

4) La disposición que se

analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia

de la opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos

su nivel de comprensión de todo cuanto lo rodea no está ligado a su

edad biológica. “Se ha demostrado en estudios que la información, la

experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel

de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para

formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que

evaluarse mediante un examen caso por caso”. Y 5) Respecto a la

madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto y la

evaluación de sus consecuencias, podría definirse como “la capacidad

de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma

razonable e independiente (…) cuanto mayores sean los efectos del

resultado en la vida del niño, más importante será la correcta

evaluación de la madurez de ese niño”.

(iv) La opinión del niño, la niña o adolescente debe escucharse en todos

los asuntos que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias

opiniones frente al mismo.

4.11.3. Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del artículo 12 de la

Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo

26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos:

“En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra

naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los

adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones

deberán ser tenidas en cuenta”.

4.11.4. Frente al contenido de esta garantía fundamental, en particular, el

establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el Comité

En primer lugar (…) a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la

primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es

capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas

verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las

formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura,

mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener

preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos

los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse

adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la

obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para

hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…) migrantes y

otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser

escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho

años demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de

causa deberá tenerse en cuenta su opinión.

5. CASO CONCRETO

5.1. Nos encontramos ante la situación de una joven que, a la edad de los 9

años fue declarada en situación de abandono bajo las normas del Código

del Menor que rigió hasta 2007. Ante ese hecho fue dada en adopción

pero su proceso de adaptación a su nueva familia estuvo signado por

una serie de obstáculos, en el que sobresale el hecho que la niña siempre

hacía referencia a su familia biológica y a su deseo de volver a su seno,

lo que condujo a su madre adoptiva a reintegrarla al ICBF para que

restableciera los lazos familiares que supuestamente no existían, según

la información que a ella le suministró el ICBF.

El ICBF inició un nuevo proceso de adopción y ubicó a la niña en un

hogar sustituto de donde salió varias veces para buscar a su familia de

crianza. Actualmente, con 16 años de edad, convive con una hermana

por línea materna y es madre soltera.

5.2. La acción de tutela interpuesta por quien fuera una tía materna de la

niña antes de su adopción, tiene por objeto que se deje sin efecto toda la

actuación que dio origen al proceso de adopción, es decir, tanto la

actuación administrativa –que declaró el estado de abandono, la

situación de adoptabilidad y la adopción- como la judicial, es decir, la

sentencia que aprobó la adopción.

El fundamento de esta pretensión está en las circunstancias que

rodearon el caso, en especial, la falta de información y participación en

el proceso administrativo y judicial de la familia de crianza de la

adolescente que les impidió participar en el procedimiento que llevó al

ICBF a declarar a la niña en situación de adoptabilidad –en los términos

del actual código de infancia y adolescencia-, pese a contar con

personas que podían hacerse responsables de ella.

En consecuencia, se impone a la Sala analizar la actuación

administrativa surtida ante el ICBF como el proceso judicial con el que

concluyó el proceso de adopción. Actuaciones frente a las cuales la

acción de tutela se torna procedente si se demuestra que en ellas se

incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia de la

acción de tutela contra providencias judiciales, extensivas a las

decisiones adoptadas en procedimientos administrativos, en este caso, al

proceso especial que debe seguir el ICBF para dar en adopción a un

niño, niña o adolescente. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

En ese orden de ideas, se debe estudiar tanto el procedimiento

administrativo como el judicial que se siguió para dar en adopción a la

adolescente a favor de quien se presentó la acción de tutela.

5.3. EL DEFENSOR DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL DE

ARANJUEZ DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR -ICBF-, OMITIÓ DECRETAR PRUEBAS

RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

ESPECIAL DE DECLARACIÓN DE ABANDONO DE SOFÍA.

5.3.1. Hemos advertido que la actividad de las autoridades administrativas

debe desplegarse bajo la estricta observancia de la Constitución y en

especial del derecho fundamental al debido proceso, el cual desarrolla el

principio de legalidad, ya que los actos de la autoridad producirán

efectos jurídicos siempre que ésta ejerza sus atribuciones dentro del

marco legal.

5.3.2. Corresponde a la Sala precisar, ahora, nociones esenciales para resolver

el caso de la referencia, tales como el de los procesos administrativos

diseñados por el legislador para proteger y restablecer los derechos de

los niños, niñas y adolescentes. Para el efecto, es necesario distinguir

entre la normativa que rigió hasta el 8 de mayo de 2007, fecha en la que

entró en vigencia la Ley 1098 de 2006, mediante la cual se expidió el

Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto los hechos objeto

de la presente revisión tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior

Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.

5.4. EL PROCESO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE

DECLARACIÓN DE ABANDONO. CÓDIGO DEL MENOR.

5.4.1. Antes de la vigencia del Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–

esto es, mientras rigió la Ley 98 de 1920 y hasta 1964, año en que se

expidió el Decreto 1818, por el cual se creó el Consejo Colombiano de

Protección Social del Menor y de la Familia y se reorganizó la División

de Menores del Ministerio de Justicia, las situaciones de abandono de

niños o en situación de peligro físico o moral eran competencia de los

jueces de menores

. Sin embargo, poco a poco se fueron desplazando

estas competencias a las autoridades administrativas. A partir de la

puesta en vigencia del Decreto 2737 de 1989 se le confieren expresas

atribuciones a éstas, concretamente al ICBF, para resolver situaciones

de abandono y de peligro en las que pudieran encontrarse los niños,

niñas y adolescentes. Los artículos 29, 36 y 38 del Decreto en mención

disponían:

Corte Constitucional. Sentencia T-030 del 25 de enero de 2000. MP. Fabio Morón Díaz.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

“Artículo 29. El menor que se encuentre en alguna de las

situaciones irregulares definidas en este título, estará sujeto a

las medidas de protección tanto preventivas como especiales,

consagradas en el presente Código.

ARTÍCULO 30. Un menor se halla en situación irregular

cuando:

1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro.

2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus

necesidades básicas.

3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo

administren.

4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal.

5. Carezca de representante legal.

6. Presente deficiencia física, sensorial o mental.

7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se

encuentre expuesto a caer en la adicción.

8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley.

9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus

derechos o su integridad.

Por su parte, los artículos 36 y 38 señalaban las competencias y

procedimiento a seguir en el caso de la primera causal, es decir, la

situación de abandono o de peligro.

“Artículo 36. Corresponde al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia

del lugar donde se encuentra el menor, declarar las

situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la

gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la

protección debida. Para este propósito, actuará de oficio o a

petición de cualquier persona que denuncie la posible

existencia de una de tales situaciones.

Artículo 38. (…) El Defensor de Familia, antes de pronunciar

su decisión, oirá el concepto de los profesionales que hacen

parte del equipo técnico del Centro Zonal del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar o de la respectiva Regional

y entrevistará al menor sujeto de la protección, con el objeto

de obtener la mayor certeza sobre las circunstancias que lo

rodean y la medida más aconsejable para su protección.”

De la anterior normativa pueden extraerse las siguientes conclusiones:

(i) La legislación definía las llamadas situación irregulares en las que

podría encontrarse un menor de 18 años. Una de ellas, la denominada Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

situación de peligro o abandono que, se producía, entre otros casos

cuando “Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que,

conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y

educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes

correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales

necesarias para asegurar la correcta formación del menor.”, artículo

31 numeral 2.

(ii) Correspondía al ICBF, como autoridad competente brindar

protección a los menores de dieciocho años y en consecuencia, a través

de sus Defensores de Familia, entre otras, declarar la situación de

abandono o de peligro con base en las causales establecidas en la

normativa;

(iii) Dentro de dicho proceso administrativo, el Defensor de Familia

tenía la obligación de escuchar la declaración a quienes de acuerdo con

la ley debían asumir el cuidado y la crianza del menor de dieciocho años

o a quien de hecho lo tuviere a su cargo;

(iv) Se imponía escuchar al niño, niña o adolescente sujeto de

protección, en los términos del artículo 10, que expresamente indicaba

“Todo menor tiene derecho a expresar su opinión libremente y a

conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso judicial o

administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído directamente o por

medio de un representante, de conformidad con las normas vigentes” .

5.4.2. De conformidad con el artículo 57 del Código del Menor, en el evento

en que el Defensor de Familia llegase a declarar la situación de

abandono, podría ordenar una o varias medidas de protección, entre las

que se destacaban “2. La atribución de su custodia o cuidado personal

al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos y

5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en

situación de abandono“

5.4.3. La anterior normativa pese a expedirse con anterioridad a la

Constitución de 1991 y concomitante con la Convención Internacional

Sobre los Derechos del Niño, obligaba a los funcionarios del ICBF y en

general a todos los integrantes del sistema de protección a aplicar sus

normas con fundamento en el nuevo ordenamiento constitucional en

especial por el papel relevante que se le dio a los niños, niñas y

adolescentes y sus derechos, los cuales en los términos del artículo 44

prevalecen frente a los derechos de los demás sujetos y porque el

mismo precepto se incorporó como fuente de derecho la Convención

Internacional del Niño, en la medida en que señaló como otros derechos

fundamentales de este grupo, los contenidos en los tratados

internacionales ratificados por el Estado colombiano, convención en la

que la protección integral del niño, niña y adolescente se impuso, ello Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

significa entender que este grupo es sujeto de todos los derechos

fundamentales y objeto a su vez de protección, lo que implica la

adopción de todas las medidas legislativas, políticas, sociales para

garantizar, restablecer y asegurar sus derechos.

En consecuencia, el Defensor de Familia o el funcionario administrativo

competente, al momento de definir cuál era la medida de protección

aplicable a un determinado caso, en vigencia del anterior Código del

Menor, estaba obligado aplicar directamente la Constitución y en

consecuencia las normas de la Convención del Niño, para tomar

decisiones que tuvieran como eje central la protección integral de ese

sujeto de derecho, concepto éste que pese a ser incorporado por la

Convención Internacional del Niño, en nuestro ordenamiento sólo se

vino a consolidar con el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia,

y que, entre otras cosas, imponía entender que el derecho fundamental a

tener una familia y no ser separado de ella era el objetivo fundamental

de cualquier sistema de protección, siempre y cuando no existieran

elementos contundentes que determinaran que el interés superior de

aquel se vería protegido de una mejor manera con la separación de su

familia de origen.

“El concepto de protección integral implica un rechazo del

concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida

de protección era la separación del niño de su entorno

familiar, por considerar a los padres como amenaza para el

bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección

desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban

innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía

[que} todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un

sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su

autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de

libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida

de marginalización y violencia. El concepto de

corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no

podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida,

reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les

permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.”

5.4.4. Significa lo anterior que el estado de adoptabilidad es y sigue siendo la

más drástica de las medidas previstas tanto por el Código del Menor

derogado como por el actual, lo cual obliga al Estado a observar una

serie de requisitos que le permitan tener la certeza que definitivamente

la familia de origen o quien tuviere a cargo el cuidado, crianza o

Daniel O‟Donnell “La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a

la Familia” Ponencia dictada en ciudad de México el 30 de septiembre de 2004. Daniel O‟Donnell. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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educación del niño, niña o adolescente no pueden asumir su cuidado ni

asegurar el restablecimiento de sus derechos

5.4.5. El trámite de adopción sólo se puede dar cuando previamente se ha

declarado al niño o a la niña en situación de abandono o su

representante legal da el consentimiento para que opere la adopción

Ello es así, precisamente porque, de otra manera, no sería posible

preservar la observancia plena de disposiciones constitucionales tales

como presunción a favor de amparar principalmente el nexo biológico

primario entre padres e hijos. Esta presunción debe ser analizada bajo la

perspectiva que presenta tanto la garantía constitucional de los derechos

prevalentes de los niños, niñas y adolescentes como la del derecho a

tener una familia y no ser separados de la misma, cuestiones éstas que,

como se mostró, guardan un estrecho vínculo.

5.4.6. En ese contexto, únicamente se podía declarar la situación de abandono

cuando en el proceso administrativo se lograra demostrar claramente

que el niño o niña de que se trate, carecía de las personas que por ley

están llamadas a satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que el niño

o la niña ha sido, en efecto, abandonado. En cualquier caso, en el

trámite que conducía a la declaración de situación de abandono, los

funcionarios administrativos debían –y hoy también- observar

estrictamente la Constitución y, en especial, el derecho constitucional

fundamental al debido proceso y a la prevalencia de la unidad familiar.

Las autoridades públicas deben tener presente que sus decisiones han de

ser el resultado de un procedimiento respetuoso de las formas propias de

cada juicio, mucho más los Defensores de Familia para quienes es

imperativa la sujeción a la Constitución, por cuanto las decisiones que

adoptan afectan directamente a la familia. Por ello tienen el deber

constitucional y legal de garantizar el respeto al derecho de defensa y el

mantenimiento de la igualdad de las partes

Aparece claro pues, que el Defensor de Familia tenía en vigencia del

Código anterior – y la sigue teniendo- la obligación de verificar en el

caso concreto, de manera real y actual los presupuestos fácticos y

jurídicos para que se configure una situación de abandono –hoy, en

vigencia del nuevo Código que se den los supuestos para declarar la

situación de adoptabilidad- por cuanto como lo señaló esta Corporación

en otra decisión “no puede por sustracción de materia, hacer tal

declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto

Corte Constitucional. Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 63 lo siguiente: “PROCEDENCIA DE

LA ADOPCIÓN. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o

aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.

Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. ()

Corte Constitucional. Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002. MP. Alfredo Beltrán Sierra.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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administrativo conoce de la disposición de los padres o personas

legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y

cumplir con esa obligación”

5.5. Con base en la Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004

y en las

pruebas que obran en el plenario, éstas son, en resumen, las actuaciones

que desplegó el ICBF en el curso del procedimiento especial de

declaración de abandono objeto de revisión:

Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

“Por medio de la cual se declara en situación de abandono a una menor y se ordena una medida definitiva

de protección con vías a su adopción”.

Fecha Actuación

16 de enero de 2004  Su tía-abuela, la señora Doris se

presentó al ICBF, Centro Zonal,

manifestando que entregaba a la

niña Sofía de 8 años y 11 meses de

edad porque no contaba con

familiares que pudieran cuidarla;

pues su madre la había abandonado

y su abuela, quien la había acogido

desde recién nacida, había fallecido.

 La niña entró en protección del

ICBF.

 El ICBF abrió la respectiva

investigación administrativa y

ordenó la práctica de pruebas.

Dispuso como medida provisional

que la niña debía estar en un hogar

sustituto adscrito al Centro Zonal.

(Cd. fl.)

19 de enero de 2004 El dictamen médico arrojó como

conclusión que Sofía presentaba un

“…leve retardo en el desarrollo

pondoestatural…”

08 de marzo de 2004 Se notificó el auto de la apertura del

proceso administrativo de

protección a los señores Hernando,

Andrea y Ofelia, en el cual se les

informaba acerca de los recursos

que procedían en contra del mismo.

15 de marzo de 2004 Miguel, abuelo de la menor de Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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dieciocho años, rindió su

declaración.

17 de marzo de 2004 La trabajadora social y la psicóloga,

adscritas al Centro Zonal del ICBF

practicaron una visita a la

residencia de la señora Andrea.

17 de marzo de 2004 Ofelia y Hernando, bisabuelos de

Sofía, fueron citados a declarar pero

manifestaron que se acogían a la

excepción de no hacerlo por ser sus

parientes.

25 de marzo de 2004 La Defensora de Familia le notificó

personalmente a la madre biológica

de Sofía el auto de apertura de

investigación.

26 de marzo de 2004 La psicóloga del ICBF realizó una

entrevista no programada a la

madre biológica de Sofía.

26 de marzo de 2004 La madre biológica de la niña fue

escuchada en declaración.

02 de julio de 2004 La trabajadora social del Centro

Zonal presentó el informe social.

31 de julio de 2004 La Defensoría de Familia, adscrita

al Proyecto de Protección del

Centro Zonal, mediante Resolución

Nº 064 del 31 de julio, declaró la

situación de abandono de Sofía y

adoptó como medida de protección

el inicio de los trámites para su

adopción.

24 de agosto de 2004 La anterior decisión le fue

notificada personalmente a la

Personería Municipal de Macondo.

09 de septiembre de 2004 Se le notificó la Resolución Nº 064

del 31 de julio de 2004 a la señora

Andrea, madre biológica de la niña.

15 de septiembre de 2004 La Defensora de Familia dejó Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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5.6. Teniendo en cuenta la normativa que regía el procedimiento

administrativo de protección para ese entonces y las actuaciones que

constancia de que el término para

recurrir la Resolución Nº 064 del 31

de julio de 2004 había transcurrido

en silencio.

14 de octubre de 2004 La Defensora de Familia dejó

constancia de que en el término

previsto en la ley, 20 días, los

padres y personas interesadas no

intentaron la acción de

homologación.

15 de octubre de 2004 La Defensora de Familia ante la

declaración de abandono

ejecutoriada solicitó, con base en el

artículo 62 del Código del Menor su

inscripción en el libro varios del

registro civil de nacimiento de

Sofía.

20 de octubre de 2004 Se le practicó a Sofía, valoración

psicológica, y la psicóloga dejó

constancia de que la niña se

encontraba escolarizada en el grado

cuarto de primaria.

25 de octubre de 2004 Se rindió dictamen médico en el

que se indicaba que la niña es una

paciente sana.

22 de diciembre de 2004 La Defensora de Familia de la

oficina de adopciones certificó que

la señora Susana, reunía los

requisitos para brindar un hogar

adecuado y estable a un menor de

dieciocho años.

Además, ese mismo día, la futura

madre adoptante recibió a la niña;

es decir, antes de que el juez de

familia emitiera la sentencia de

adopción. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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adelantó la autoridad administrativa dentro del mismo, esta Sala

concluye lo siguiente:

5.6.1. En primer lugar, para esta Corporación es claro que el día 16 de enero

de 2004, Doris, tía-abuela de Sofía, la condujo desde su lugar de

residencia en Macondo hacia la Ciudad Verde, manifestándole a sus

familiares y a la propia niña que la llevaría de paseo. Sin embargo, la

llevó al ICBF, Centro Zonal, señalando que la niña se encontraba en un

completo estado de abandono, ya que no contaba con ningún familiar

que se hiciera cargo de ella, pues su madre biológica la había entregado

52 días después de que nació a la señora Nancy, abuela materna de la

niña, quien se encargó de su crianza y manutención hasta que falleció, y

que su padre no la había reconocido y se desconocía su paradero. Por lo

anterior, agregó que quien cuidaba de ella era su abuelo materno, el

señor Miguel. También señaló que el señor Miguel la había entregado a

la señora Nilet, también tía-abuela de la niña, y que posteriormente

estuvo bajo el cuidado de sus bisabuelos quienes la maltrataban física y

psicológicamente, y que además estuvo expuesta a un posible abuso

sexual por parte de un tercero.

La señora Doris suscribió un documento el mismo 16 de enero, en el

que explicó las razones por las cuales pedía protección para su sobrina:

“Mi hermana Nancy fue abuela de crianza de la menor Sofía, ya que su

madre Andrea la abandonó. A la muerte de Nancy… la menor quedó

bajo protección del abuelo Miguel, quien la entregó a Nilet quien vivía

en Belén. Ante las travesuras de la menor la entregó a los bisabuelos,

quienes se encuentran mal de salud, en pobreza extrema y sin

tolerancia para ayudar a varios nietos huérfanos que vive en el hogar.

La situación… es de Maltrato Físico ante sus travesuras infantiles,

riesgo sexual, falta de cariño y extremada pobreza para su

alimentación y vestido”.

5.6.2. En segundo lugar, se encuentra acreditado que el mismo día, esto es, el

16 de enero de 2004, la niña quedó bajo protección del ICBF y que el 8

de marzo de la misma anualidad le notificaron el auto de apertura del

proceso administrativo de protección a los bisabuelos de la niña, esto es,

a Hernando y a Ofelia y a su madre biológica, Andrea. Llama la

atención de esta Sala, el hecho de que dicho auto no fue notificado al

señor Miguel, abuelo de Sofía, quien estaba a cargo de ella después de

que falleció su abuela materna. Sin embargo, el 15 de marzo de ese año,

rindió su declaración, en la cual expresó que “no sabe el porqué la niña

la protege el ICBF… la monjita se la llevó a pasear a Ciudad Verde…”

(cd.6, fl.6).

Frente a la conclusión que presenta la Defensora de Familia (cd.6, fl.7)

en el sentido de que el señor Miguel “en definitiva cree oportuno que la

menor Sofía sea dada en adopción” no es una conclusión inequívoca a Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

la cual pueda llegar esta Corporación porque su declaración no aparece

completa en el expediente, sólo se presentan apartes de lo que al parecer

le manifestó al ICBF, pero, se reitera, del aparte que se transcribió en la

Resolución por medio de la cual se declaró la situación de abandono de

la niña, no puede extraerse de forma diáfana está conclusión, con mayor

razón si se compara con lo que manifestó posteriormente ante el

Tribunal Superior, en los siguientes términos:

“(…) la niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un

paseo que supuestamente le ofreció la señora Sor Doris

dándola en adopción, ya que aprovechó el momento en el que

yo me encontraba desarrollando mis labores como agricultor,

quiero que me la devuelvan al hogar ya que toda la familia

aclama la presencia de ella. No entendemos la razón o el por

qué no nos dejan comunicar con ella, todos tenemos el derecho

de hablar con nuestros familiares.” (cd.6, fl.204).

Ahora bien, aunque Sofía había convivido un tiempo con sus bisabuelos,

éstos se negaron a rendir su declaración dentro del proceso

administrativo, aduciendo algo que llama la atención de la Sala, esto es,

la prohibición del artículo 33 de declarar contra si o contra los parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad, hecho que es un indicio de la

falta de información que éstos recibieron por parte de los funcionarios

del instituto sobre las implicaciones del trámite que se estaba realizando

y su posibilidad de participar en dicho procedimiento.

Posteriormente, el auto de apertura del proceso administrativo de

protección tan sólo le fue notificado personalmente a la madre

biológica de la niña, el 25 de marzo de 2004. No sin antes advertir que

el 17 de marzo de esa misma anualidad, miembros del ICBF realizaron

una visita domiciliaria a la casa de la señora Andrea, madre biológica de

Sofía. Obviamente, se notifica a esta persona porque fue la única que

participó en el proceso, como lo exige la normativa. La ausencia de

participación de otros parientes o familiares de la niña se produjo por

una indebida conducción del proceso y la falta de indagación sobre su

entorno familiar.

El 26 de marzo de ese mismo año la señora Andrea rindió declaración

en los siguientes términos:

“Ratifica lo afirmado por la denunciante del caso, en el sentido

de que no ha tenido bajo su cuidado a la menor Sofía desde

que ésta tenía 52 días de nacida. Según ella porque su mamá

se la había retirado porque se había organizado con otro

hombre… Del progenitor de la menor, señaló que era el señor

CARLOS quien había abusado de ella (…)Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

Yo estoy dispuesta a dar el consentimiento para que Sofía sea

dada en adopción porque no puedo darle, ni un futuro ni un

hogar (…)

Sobre que familiar podría hacerse cargo de su hija, expresó:

ninguno (…)” (cd.6, fl.4).

Ahora bien, según el artículo 37 del Código del Menor, vigente para la

época en que los hechos tuvieron lugar, el Defensor de Familia tenía

la obligación de escuchar en declaración a todas aquéllas personas,

que de acuerdo con la ley debían asumir el cuidado y la crianza de

la menor de 18 años o de quien lo tuviere a su cargo. En el caso

específico, dicha obligación no se cumplió a cabalidad, pues, la

autoridad administrativa en ejercicio de su atribución legal y

constitucional debió decretar pruebas encaminadas a determinar

con precisión y claridad las circunstancias familiares que rodeaban

a la niña. En este caso, la señora Doris entregó a la niña al ICBF

aduciendo su abandono, argumento que obligaba al funcionario

competente a investigar rigurosamente la real situación de ésta, asunto

que no era difícil porque quien la entregó precisó el nombre de quienes

habían asumido su cuidado desde que nació, aduciendo, además, que

por su condición de monja, siempre estuvo ausente del entorno familiar

en que ella creció. Estas dos circunstancias, es decir, la mención de

unos nombres y el hecho de no conocer el desenvolvimiento de la

relación familiar, obligan al funcionario del ICBF a indagar sobre las

condiciones y sujetos de crianza durante sus 8 años y 11 meses de vida,

pues era claro que la madre de la niña nunca se había ocupado de

atenderla ni de brindarle compañía y afecto.

Es importante resaltar que cuando la niña fue evaluada por los

psicólogos y médicos del ICBF, para iniciar los trámites de adopción

concluyeron que su estado de salud era aceptable y su grado de

escolaridad también, ese diagnóstico hecho con anterioridad, es decir

durante el trámite para declarar a la niña en situación de abandono,

hubiera permitido inferir que el estado de la niña no era el que

manifestaba quien la entregó, pues sus derechos a la salud y a la

educación parecían satisfechos, hecho que obligada un análisis sobre

quién y cómo había permitido su garantía, asunto que no fue relevante

para quien asumió el trámite administrativo. En este específico punto, la

Sala coincide con la Procuraduría Delegada para los asuntos de la

Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el sentido de que esos hechos

imponían un análisis preciso sobre la situación real de la niña.

No obstante, se repite, el ICBF inició el proceso administrativo de

protección llamando a declarar a personas que no convivían con la

niña, como era el caso de su madre biológica. En efecto, aunque la

persona que la entregó al ICBF adujo que su progenitora jamás había Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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asumido su crianza y educación, y mucho menos le había prodigado el

amor y cuidado que una niña requiere desde su más temprana infancia,

lo cual fue ratificado por la propia madre al momento de rendir su

declaración; la señora Andrea fue la única persona a la cual se le

notificó legalmente la apertura del proceso de protección.

Contraviniendo con ello, lo dispuesto en la normativa que regía para la

época, en el sentido de que el Defensor de Familia debía abrir la

investigación y ordenar la práctica de pruebas o diligencias

tendientes a establecer las circunstancias de la situación de

abandono y además, ordenar la citación a quienes de acuerdo con la

ley tengan la obligación de asumir su cuidado personal o de quienes

de hecho lo tuvieren (artículo 37 del Código del Menor)

Al revisar la Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004 y teniendo en

cuenta los elementos probatorios que constan en el expediente puede

considerarse que la autoridad administrativa asumió como ciertos

todos los hechos que narró la señora Doris, pese a que la niña había

convivido durante toda su vida, 8 años y 11 meses, con su familia

extensa y como si ello no bastara, fundamentó la declaración de

abandono exclusivamente en los dichos de la madre biológica, persona

con la cual no tenía ningún vínculo afectivo y con la que nunca

convivió. En ese orden, la visita domiciliaria que correspondía practicar

no se llevó en la casa de sus bisabuelos ni de su abuelo materno,

personas que se encargaron de la crianza de la niña sino en la residencia

de la señora Andrea, en donde nunca vivió. En este orden de ideas, se

vulneró el derecho al debido proceso cuando no se indagó sobre el

entorno de crianza de la niña al momento en que la señora Doris la

sustrajo de su ambiente familiar. No hubo una instancia real para

controvertir las pruebas que se allegaron al expediente ni de ejercer su

legítimo derecho de defensa, núcleo esencial del derecho al debido

proceso administrativo, esto es, que las personas afectadas puedan

enterarse del inicio de los procedimientos que adelanta la

administración y que pueden afectarlos, y además ejercer su derecho de

contradicción e impugnación.

A pesar de que el ICBF alegó que la madre y representante legal dio su

autorización para dar en adopción a la niña, no reparó en el hecho de

que ésta había renunciado a la crianza de su hija cuando a los 52 días de

nacida la dejó al cuidado de sus abuelos y eran estas personas las que

por más de 8 años habían cuidado de ella, las que debían ser escuchadas

en el proceso, para determinar si efectivamente carecía de familia

extensa que se pudiera hacer cargo de su cuidado y que hiciera

razonable su declaración de abandono. Era tan evidente esto en el

proceso administrativo que la madre biológica afirmó: “Sofía sabe que

soy su mamá pero no la he tenido nunca bajo mi cuidado” (cd.6, fl.4).Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Es claro que en este procedimiento al ICBF le bastó cumplir la forma, es

decir, obtener la autorización o consentimiento de la madre biológica de

la niña, sin reparar que su obligación constitucional por mandato del

artículo 44 constitucional era proteger el derecho fundamental de la niña

a tener una familia y no ser separado de ella.

En virtud de lo anterior, se pregunta la Sala ¿Cómo podría atacar la

familia extensa, en especial quienes asumían el cuidado de la niña, los

actos administrativos emitidos por la defensora de familia si no habían

sido notificados de dicho procedimiento ni fueron enterados de sus

implicaciones?

En suma, es flagrante la vulneración del derecho al debido proceso

administrativo de las partes interesadas en el trámite de declaración de

abandono de la niña por parte del ICBF, entidad que precisamente está

instituida para proteger a la niñez y a la infancia en Colombia.

5.6.3. Otro defecto fáctico fue omitir la práctica de pruebas relevantes para

resolver el caso. La Defensora de Familia no escuchó en declaración

a la niña dentro del trámite del proceso administrativo, lo que

generó una grave vulneración de su derecho fundamental a ser

escuchada, derecho consagrado expresamente n la Convención sobre los

Derechos del Niño, y en el artículo 10 del Código del Menor que regía

cuando se surtió el procedimiento en revisión y que expresamente

determinaba “Todo menor tiene derecho a expresar su opinión

libremente y a conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso

judicial o administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído

directamente o por medio de un representante…”

En el mismo sentido, el artículo 38 del Código del Menor preceptuaba

que el Defensor de Familia antes decidir sobre la medida de protección

que debía ser adoptada, debía oír al menor de dieciocho años con el

fin de obtener certeza sobre las circunstancias que lo han rodeado y

escoger aquella que asegure en mayor grado sus derechos

fundamentales. No obstante, en el presente caso, ese derecho, que

como se indicó, ya era de obligatoria observancia en vigencia del

Código anterior, se vulneró porque la niña frente a la cual se adoptó la

medida de adoptabilidad no fue escuchada, seguramente de haberlo

sido, el equipo interdisciplinario hubiese tenido la oportunidad de

cerciorarse del entorno familiar que la rodeaba, los lazos que tenía con

ellos y su percepción sobre los mismos, lo que seguramente les hubiera

permitido indagar con mayor profundidad sobre su ambiente y después

de un juicioso estudio establecer si efectivamente la niña debía ser dada

en adopción o podía ser integrada a su familia con asistencia del Estado.

Esta posibilidad negó cuando los funcionarios encargados del proceso

administrativo de protección omitieron escucharla. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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No se puede admitir el argumento según el cual una niña de 8 años y

once meses poco podía decir sobre su entorno familiar. Siguiendo las

recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño

acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante

señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre

tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho,

dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los

hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su

análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.

Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial

protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar,

social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la

opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y

su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir

de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado

para entender lo que está sucediendo.

Retornando al caso bajo revisión, es preciso señalar que para la época en

que el ICBF adelantó el trámite administrativo para decretar la medida

de adoptabilidad, la niña estaba próxima a cumplir los 9 años de edad y

su opinión hubiera permitido establecer, especialmente, su relación y la

percepción que tenía frente a las personas con las que convivía, opinión

que hubiese ayudado a establecer si en su caso se imponía como única

forma de protección y realización de sus derechos fundamentales el

separarla de su familia de origen, medida que como se explicó en otro

apartado de esta sentencia en consonancia con la Constitución y las

normas internacionales debe ser excepcional, porque existe la

presunción a favor de la familia biológica, presunción que corresponde

desvirtuar al Estado, en este caso al ICBF, y en la que la situación de

pobreza no es argumento suficiente para romperla.

Obsérvese que según cuenta la madre adoptante, desde que la niña llegó

a su hogar, refería que quería regresar a donde su “familia propia”, es

decir, cuando el Estado optó por crearle un nuevo entorno familiar, bajo

el entendido que era la mejor forma de restablecer sus derechos -

usando la terminología y el objeto de la nueva legislación de infancia y

adolescencia-. Sin embargo, por negligencia por impericia o cualquier

otra circunstancia que la Corte no puede calificar, dejó de considerar

que existía un vínculo afectivo con su familia extensa, a la que

recordaba, reconocía y añoraba. Hecho indicativo de que la niña tenía la

capacidad de entender su contexto familiar y podía emitir una opinión

frente a él. Sin embargo, los funcionarios del ICBF desconocieron este

derecho fundamental y tomaron una decisión que generó lesiones

mayores a los derechos de quien se buscaba proteger. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Era posible que una vez evaluada la opinión de aquella, el ICBF no solo

hubiese optado por vincular a esos familiares que reconocía la niña

como sus protectores o cuidadores -primer defecto en su actuación-,

sino la de adoptar una decisión acorde con sus derechos. En donde si lo

que correspondía, en definitiva, era declararla en situación de

adoptabilidad, la carga de motivación por parte del instituto era mayor

por cuanto estaba en la obligación de demostrar que su familia biológica

y extensa no estaba en condiciones de garantizar sus derechos.

5.7. LA DEFENSORA DE FAMILIA INCURRIÓ EN DEFECTO

FÁCTICO POR VALORAR LAS PRUEBAS DE MANERA

ARBITRARIA Y CAPRICHOSA.

5.7.1. Las situaciones de abandono o peligro que consagraba el anterior

Código del Menor, siete en total, imponían una serie de actuaciones por

parte del ICBF a efectos de escoger la medida o las medidas que

permitieran de mejor manera la satisfacción de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes. En verdad, fue haciendo carrera en dicho

instituto que la mejor forma de proteger a los niños, niñas y

adolescentes era separándolos de su familia, a través de las figuras de la

colocación familiar, institucional o la adopción, asunto que ha tratado

de subsanar la nueva legislación –Ley 1098 de 2006- con apoyo en la

doctrina constitucional que interpretó el derecho fundamental de los

niños, niñas y adolescentes a tener una familia y se instituyó la

presunción a favor de la familia biológica, expuesta en capítulos

anteriores de esta providencia.

Significa lo anterior, que una vez decretada la situación de abandono o

peligro, en vigencia del anterior Código, era obligación del ICBF

analizar las distintas medidas que se contemplaban en la normativa para

establecer cuál de ellas era la que satisfacía o permitía proteger en

forma integral los derechos de quien era declarado en situación de

abandono o peligro. En donde la iniciación de los trámites para

adopción sólo era posible cuando en el proceso administrativo que debía

–y aun hoy- agotar el Estado en cabeza del ICBF, resultare

fehacientemente probado que el niño o la niña de que se trate, no

contaba con ninguna de las personas que por ley están llamadas a

satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que el niño o la niña ha sido,

en efecto, abandonado a su propia suerte. En otras palabras, la

declaración de adoptabilidad sólo se impone cuando existe evidencia

clara de que ni los padres biológicos ni la familia extensa ni las

personas que de hecho se han ocupado de su crianza, están en la

capacidad de garantizar sus derechos -capacidad que nada tiene que ver

con lo económico- o que de permanecer en la familia biológica o de

crianza conlleve para el niño o para la niña un riesgo insuperable que el

Estado está en la obligación de evitar. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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5.7.2. En el asunto sub examine, la tía abuela que entregó la niña al ICBF

manifestó que aunque sí contaba con familia extensa, ninguno de sus

miembros estaba en capacidad de asumir su cuidado y manutención,

entre otras: i) por carecer de los medios económicos para el efecto; ii)

estar sometida a un riesgo de abuso sexual, sin especificar si esta

amenaza provenía de un miembro de la familia o de un tercero y iii) por

el maltrato físico al que era sometida por uno de sus familiares.

Frente a esta declaración, correspondía al ICBF investigar para

corroborar la veracidad de esas afirmaciones y determinar si, como lo

señaló la denunciante, la niña efectivamente carecía de un entorno

familiar que la pudiera cuidar, proteger, brindarle amor; en otros

términos, ser sujetos protectores y garantizadores de sus derechos, pues

se repite la declaración de adoptabilidad sólo es posible cuando no

existe ningún familiar que pueda y quiera responsabilizarse del niño,

niña y adolescente inmerso en un proceso de reestablecimiento de

derechos.

La ausencia de una investigación profunda sobre el entorno familiar de

la niña por parte de los funcionarios del ICBF quebrantó el derecho

fundamental a la unidad familiar, el cual se concreta en que los niños,

niñas y adolescentes deben mantener relaciones personales y un

contacto directo con su familia biológica hasta donde ello sea posible

como la mejor forma de garantizar sus derechos. Con base en esta

premisa, esta Sala advierte que en el caso objeto de estudio, cuando el

ICBF declaró en situación de abandono a la niña y optó por la medida

de la adopción quebrantó no solo su derecho fundamental a tener una

familia y no ser separada de ella; sino otros derechos igualmente

fundamentales como el derecho al debido proceso y el ser escuchada en

el proceso administrativo que se inició con el objeto precisamente de

proteger sus derechos y lograr su restablecimiento –finalidad que

impuso la nueva normativa de infancia-.

5.7.3. Por tanto, el ICBF estaba en la obligación de analizar la situación de la

familia extensa de la niña y determinar si para la protección de sus

derechos se podía optar por otras medidas de protección distintas a la

adopción, tales como entregar la custodia a su familia extensa y

brindarles el apoyo necesario para preservar dicho vínculo, por ejemplo,

apoyo psicológico, terapias familiares, sensibilización a los familiares

que cuidaban a la niña; como también brindarle a la menor de dieciocho

años todos los cuidados especiales que requería para atender sus

necesidades y propender por su desarrollo armónico e integral, sin que

ello implicara la separación de su núcleo familiar, como en efecto

ocurrió, sin una motivación razonada y evidente para ello. El ICBF no

demostró, como ya se señaló en otro aparte de este fallo, que la medida Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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que mejor se ajustaba al restablecimiento o protección de los derechos

de la niña era la adopción.

De haberse investigado de una manera profunda y juiciosa las

circunstancias que rodeaban la situación familiar de la niña, como lo

exige un proceso de esta naturaleza, es posible que se hubiese llegado a

la decisión de tomar otro tipo de medidas, como por ejemplo, el

acompañamiento a la familia biológica de la niña para guiarlos en el

cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y con el

propósito de que pudieran atender sus necesidades afectivas,

emocionales y económicas. Ahora, si se evidenciaba una situación

económica precaria de sus cuidadores, el ICBF en aplicación del

principio constitucional del interés superior de la niña, ha debido

buscar que la familia quedara inscrita en un programa del Estado que les

permitiera atender alguna de sus necesidades básicas, sin embargo, se

optó por empezar los trámites para la adopción. En la nueva legislación,

artículo 58 inciso segundo, se consagra expresamente la obligación del

Sistema Nacional de Bienestar Familiar de brindar a la familia los

recursos adecuados que le permitan garantizar los derechos del niño,

niña o adolescente en proceso de reestablecimiento de derechos.

Para finalizar, frente al desconocimiento de la presunción a favor de la

familia biológica, esta Corporación considera que en el proceso en que

se declaró en situación de abandono a la menor de nueve años, no se

desprende que ésta no fuera apta o que representara un riesgo para su

desarrollo armónico e integral, porque ni siquiera obra en el expediente

prueba alguna que acredite que se le hubiere realizado un estudio sociofamiliar a la misma.

5.8. LA ADOPCION Y SU IRREVOCABILIDAD

En la legislación anterior –Decreto 2737 de 1989- como en la actual –

Ley 1098 de 2006-, la adopción se define como la “principal y por

excelencia medida de protección a través de la cual, bajo la suprema

vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable, la relación

paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”

Esa definición no implica que por tratarse de la “principal y por

excelencia medida de protección” deba ser la que prime cuando un

niño, niña o adolescente es declarado en estado de abandono o peligro,

como lo exigían los preceptos del Decreto 2737 de 1989 o en proceso

de restablecimiento –en los términos de la Ley 1098 de 2006-. En

vigencia del anterior Código dentro de los procesos administrativos que

adelantaba el ICBF se imponían medidas como la colocación familiar,

la institucional y la adopción porque se consideraba que así se protegía

de una mejor manera al niño, niña y adolescente. Dicho concepto ha

Articulo 88 del Código del Menor y 61 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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tenido que variar en tanto la nueva legislación de la infancia y la

adolescencia –Ley 1098 de 2006- como la doctrina constitucional, le

apuestan a la institución familiar y por ende, a la presunción de

permanencia en la familia biológica, salvo que se demuestre

razonadamente que el niño, niña o adolescente debe salir de ella para

lograr la protección efectiva de sus derechos. Por tanto, los funcionarios

encargados de esta decisión deben tener especial cuidado de no afectar

el derecho a la unidad familiar cuando no existan razones válidas para

tan drástica decisión.

La razón de la adopción no es otra que satisfacer el derecho

fundamental de todo niño, niña y adolescente a tener una familia, razón

por la que la normativa desde el año 1989 consagró la llamada adopción

plena y su irrevocabilidad, que como una medida de protección -hoy de

restablecimiento de derechos- implica que una vez se cumplan los

requisitos y se entrega en adopción a un niño, niña o adolescente no

puede desconocerse ese hecho ni por la familia de origen ni por el

Estado ni mucho menos por el padre o el hijo adoptivo.

La adopción como medida de reestablecimiento de los derechos de toda

persona menor de 18 años, implica el rompimiento con su familia de

origen, a la que en un proceso previo –proceso administrativo de

protección hoy de restablecimiento de derechos- se demostró no estar en

las condiciones de propender por el cuidado, respeto, amor y protección

y como tal se le declara no apta para seguir con el cuidado del niño,

niña o adolescente. Ese rompimiento con la familia de origen implica

una modificación del estado civil porque por disposición legal se

impone el parentesco civil entre el adoptado con el adoptante y con la

familia de éste, hecho que ha llevado al legislador a consagrar su

irrevocabilidad.

5.8.1. La irrevocabilidad de la adopción

En el Código Civil original de Andrés Bello se consagró la institución

de la adopción como un contrato solemne que podía ser revocado por

las mismas causales que el artículo 1266 de esa normativa consagraba

para que una persona fuera desheredada, artículo 284.

En 1960 se expide la Ley 140 que introduce algunas modificaciones a

los artículos 269 a 287 del Código Civil que regulaban la institución de

la adopción. Esta ley mantuvo la posibilidad de revocar la adopción

por las causales de desheredamiento, las cuales debían ser declaradas

por un juez y elevadas a escritura pública. Igualmente, se consagró la

posibilidad de terminarla por mutuo acuerdo entre adoptante y adoptivo,

siempre y cuando fueren capaces.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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La Ley 75 de 1968, en su artículo 28, mantuvo la posibilidad de revocar

la adopción si el juez de menores así lo consideraba. Igualmente, el

adoptante dentro de los dos años siguientes a la adopción podía solicitar

su revocatoria ante el juez competente quien debía declararla.

La Ley 5 de 1975 modifica sustancialmente la institución de la

adopción e introduce los conceptos de adopción plena y simple. En la

primera se rompía todo vínculo con la familia de origen, en la segunda,

si bien se establecía parentesco con los padres adoptivos, el adoptado

podía mantener los apellidos de su familia biológica. Igualmente, esta

ley señaló que todas las adopciones surtidas antes de su vigencia eran

simples.

En 1989 se expide el Código del Menor –Decreto 2737- que elimina las

adopciones simples, artículo 103 y consagra la irrevocabilidad de la

adopción, artículo 83, que se consagra como una de las medidas de

protección cuando un menor de 18 años fuera declarado en situación de

abandono o peligro.

En 2006 se reforma el Decreto 2737 de 1989, mediante la Ley 1098 y se

consagra la situación de adoptabilidad como una medida de

restablecimiento de derechos de todo niño, niña y adolescente. Se habla

de medidas de restablecimiento, en cuanto se cambia la concepción del

anterior código de situaciones irregulares, para hablar de los derechos

de protección, artículo 20, en donde cualquier situación que pueda

afectar la estabilidad emocional, física y moral del niño, niña y

adolescente da lugar a que se tomen medidas para el restablecimiento de

sus derechos.

Este recuento legislativo permite advertir que desde la expedición del

Código del Menor la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que

si su finalidad es prodigar al niño, niña y adolescente una familia, es

inadmisible que una vez se han agotado todos los requisitos para que

ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella. De allí la naturaleza e

importancia del procedimiento administrativo especial, en el cual se

declara en situación de adoptabilidad a un menor de 18 años, como de la

decisión judicial que decreta la adopción, en la medida en que nos

encontramos frente la materialización de un derecho fundamental

que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las partes.

No son admisibles situaciones en las que un padre o madre adoptante

después de aprobada la adopción y entregado el niño, niña y adolescente

considere que pueda hacer “devolución” de su hijo adoptado como si se

tratase de una mercancía.

La irevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo de

derechos del niño, niña o adolescente, en especial a tener una familia y Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la

Constitución.

Sobre la irrevocabilidad de esta institución se pronunció la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en una de sus últimas

sentencias en la que señaló:

“Según el art. 88, la adopción se estable de manera

irrevocable”, lo que, en sentir de la Corte, lejos de merecer el

reproche que le endilga el actor como fórmula excesivamente

rígida, da cuenta del querer legislativo de que el estado civil se

defina de manera permanente y sólida, que no esté sometido a

continuos y peligrosos cambios.

“En efecto, las principales consecuencias de la adopción

decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación

de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son

por naturaleza, por lo cual éste entra a la familia de aquél y

queda definitivamente separado de la propia con alguna

excepción; esta nueva relación paterno-filial se extiende a la

patria potestad. No hay duda de que estas situaciones jurídicas

deben ser estables como se logra por la irrevocabilidad, que

no se opone a que la sentencia sea revisable en los términos

del Código de Procedimiento Civil. (art. 113) cuando será la

oportunidad para que se hagan valer derechos que pudieron

ser desconocidos en el juicio, todo como garantía del debido

proceso.

“Como consecuencia de la solidez y fijeza que la ley quiere

darle al nuevo estado civil que se crea con la adopción, el art.

99 prohíbe las futuras acciones para establecer la filiación de

sangre que quedó definitivamente destruida y también el

reconocimiento del adoptado como hijo extramatrimonial.

Este, sin embargo, puede intentar las acciones tendientes a

establecer que eran otros sus padres de sangre, caso en el cual

se extingue la adopción”.

Es cierto que esta decisión no hace referencia a la Constitución de 1991

pues para la fecha en que fue dictada ésta no estaba vigente, pero sí

hace referencia a la necesidad de dotar de firmeza una decisión tan

trascendental en la vida de una familia y en especial para los niños,

niñas y adolescentes.

La irrevocabilidad de la adopción no significa que en los casos en

donde se han desconocido los derechos fundamentales del niño,

Cfr, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Junio 13 de 1991. M.P. Miguel Sanín Greinffestein.Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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niña y adolescente y los de su familia, ésta no sea procedente como

algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar

origen a ella no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario

de revisión contra la sentencia judicial que declara la adopción. Lo

anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las

actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo de protección

han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y

adolescente. De ahí la importancia de que en este procedimiento, los

funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las

pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la

opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de

origen o extensa.

La irrevocabilidad de la adopción implica, igualmente, que la persona o

las personas que inician el trámite de adopción ante el ICBF y que

solicitan ante el juez de familia competente que decrete la adopción, no

pueden evadir sus responsabilidades con posterioridad a dicho proceso;

pues una vez en firme la sentencia que la decreta, surgen obligaciones

jurídicas tanto para los padres adoptantes como para el hijo o hija

adoptiva que señala la legislación civil y que no pueden dejarse de lado

por la voluntad de las partes, como sucede con todas las relaciones

filiales, pues, como ya se indicó, el proceso de adopción es una medida

que busca proteger a la niñez y adolescencia en nuestro país para

realizar efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en

esa medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al interés superior de

los menores de dieciocho años y no a las expectativas que puedan

tener los adoptantes; entenderlo así, sería instrumentalizar y

desnaturalizar la figura jurídica de la adopción, como también, permitir

que las expectativas de los padres adoptantes acerca del nuevo

integrante de la familia, en caso de no llegar a ser correspondidas, abra

la posibilidad para que su reintegro al ICBF como si se tratara de un

objeto, pues dicha circunstancia, desde cualquier punto de vista,

transgrede el principio del interés superior de los niños, niñas y

adolescentes como también desconoce el carácter prevalente de sus

derechos.

Lo anterior no significa que en casos excepcionalísimos los jueces de

familia y subsidiariamente los de tutela, puedan para dar prevalencia a

los derechos de los niños, niñas y adolescente adoptados y revocar una

adopción. Para ello será necesario demostrar defectos de tal naturaleza

que, al igual que sucede con las providencias judiciales, permitan

afirmar sin lugar a hesitación que el procedimiento tanto administrativo

como judicial resulta abiertamente contrario a su objeto: el

reestablecimiento de los derechos del niño, niña y adolescente.

Lo anterior, aplicando al caso concreto, permite a la Sala advertir que

proceso de protección y los trámites de adopción que siguió el ICBF Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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resultaron contrarios a los derechos fundamentales de la niña que se

quería proteger, hecho que impone la revocabilidad de la adopción

como consecuencia de todos los defectos que se han enumerado, en la

medida en que aquella contaba con una familia extensa que

posiblemente se hubiera podido hacer cargo de ella; medidas que no se

consideraron por las falencias, omisiones e irregularidades en las que el

ICBF incurrió y que tampoco el juez de familia advirtió cuando declaró

la adopción.

En otros términos, el ICBF vulneró el derecho fundamental a la unidad

familiar de la hoy adolescente, en su perspectiva negativa o de

abstención, pues adoptó una medida de protección sin fundamentos

claros y contundentes; como también en su faceta positiva, esto es, no

desplegó ninguna acción tendiente a mantener y preservar el vínculo

afectivo con su familia biológica. De esta manera, el trámite

administrativo que adelantó el ICBF estuvo viciado de graves

irregularidades, al punto que la autoridad traspasó el límite en el

ejercicio de su potestad legal, y por tanto, su decisión no se puede

calificar sino de arbitraria y caprichosa.

Se repite, el ICBF desconoció la presunción a favor de la familia

biológica, en especial, por la ausencia de una actuación tendiente a

demostrar su falta de aptitud o su factor de riesgo para el desarrollo

armónico e integral de la niña.

5.8.2. En relación con la actuación de la madre adoptante se evidencia una

situación muy excepcional. La señora Susana, la reintegró al ICBF el

día 12 de noviembre de 2005, señalando que desde que llegó a su nuevo

hogar, la niña fue recurrente en su deseo de regresar junto a su familia

biológica, a quien llamaba “mi familia propia” (cd. 6, fls. 169; 231).

La señora Susana desconocía las circunstancias bajo las cuales la

infante había sido sustraída de su seno familiar, pues, lo que el ICBF le

informó durante el año 2004, fecha en que asistió a todas las charlas

sobre la situación de la niña que iba a acoger en su seno familiar y sobre

el proceso que debía observar para adelantar el trámite legal de

adopción, era que se había sido abandonada por sus padres y que no

contaba con familia biológica que se hiciera cargo de ella. Por ello, al

verificar que los hechos que relataba la niña eran ciertos, la entregó al

ICBF con el fin de que sus derechos fundamentales fueran

restablecidos, pero esta vez, atendiendo a las circunstancias reales que

la rodeaban, ya que era evidente que durante el trámite administrativo

de protección se había incurrido en graves irregularidades y que la niña

no había sido abandonada. Por ello, la Corte entiende que en este caso

el regreso de la niña al ICBF se debió a que la niña no estaba en

situación de abandono, tenía fuertes lazos afectivos con su núcleo Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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familiar de origen y que por ello, no debió ser decretada su adopción, en

amplio desconocimiento de todos sus derechos (cd.6, fls.225-227).

Sin embargo y como si lo anterior no fuera ya lo suficientemente grave,

pues fue el instituto el que generó la vulneración de los derechos de la

niña, éste continuó con su cadena de errores y desaciertos en contra de

la adolescente, pues en lugar de optar por una medida que permitiera el

reestablecimiento de sus derechos, por ejemplo, brindando un apoyo

sicológico y emocional, como atender la dificultad de comportamiento

que ésta presentaba, y volver sobre la decisión de adopción, se dedicó a

defender incansablemente su actuación e iniciar nuevamente el proceso

administrativo de protección, tendiente a agotar nuevamente trámites

para su adopción, sin reparar en sus errores anteriores. Se pregunta la

Sala, si la madre adoptante no tenía razón ¿por qué aceptó el reintegro

de la niña al ICBF? y ¿por qué inició nuevamente un trámite de

adopción cuando ésta es irrevocable? Las actuaciones surtidas por el

ICBF no dan respuesta a estos interrogantes y muestran que falencias

como las que se presentaron en este proceso exigen que se adopten los

correctivos necesarios para que el Estado no sea precisamente la fuente

de vulneración de los derechos de este grupo de especial protección.

En ese sentido, corresponde al Director del Instituto de Bienestar

Familiar tomar todas las previsiones para que casos como el que es

objeto de análisis no se vuelvan a presentar. En ese sentido, se impone

el diseño de protocolos de actuación que permitan a los Defensores de

Familia cumplir su importante rol en lo que hace a la protección y

restablecimiento de derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes.

5.9. EL JUZGADO DE FAMILIA INCURRIÓ EN LA CAUSAL

ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DENOMINADA ERROR

INDUCIDO COMO CONSECUENCIA DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA QUE DESPLEGÓ EL ICBF.

5.9.1. Lo primero que se debe precisar es que el caso bajo estudio cumple con

los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales, toda vez que:

i) El asunto objeto de estudio es de relevancia constitucional, ya que

involucra el derecho fundamental de una adolescente a tener una familia

y no ser separada de ella, así como el derecho a la unidad familiar y el

derecho al debido proceso;

ii) Considerando que se trata del cuestionamiento de una decisión

proferida en el curso de un proceso administrativo especial de

protección así como de la decisión que se adoptó al interior de un

proceso judicial, la Sala precisa que la familia biológica de la menor de

dieciocho años no fue vinculada a dicho proceso y no conoció Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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oportunamente del mismo; en esa medida, no se cuenta con otro medio

de defensa judicial para amparar los derechos de la joven;

iii) Con relación al requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que la

acción de tutela fue interpuesta el 21 de agosto de 2009, y que la

Resolución N° 064 fue proferida el 31 de julio de 2004 y la decisión del

Juzgado de Familia data del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco

(2005), puede considerarse, en principio, que no se cumple con dicho

requisito. No obstante, la Corte ha reconocido excepciones a la

inmediatez, cuando a pesar del amplio lapso que transcurre entre la

vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud del amparo

deprecado, se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo

y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo

respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del

accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Debe además considerarse la especial situación del sujeto a quien se le

han vulnerado sus derechos fundamentales, pues a partir de la misma se

puede tornar desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de

acudir a un juez, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción,

abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.

En atención a lo anterior, en el presente caso, es aplicable la excepción

al principio de inmediatez, ya que pese a haber transcurrido un tiempo

considerable entre el acontecimiento de los hechos que dieron origen al

desconocimiento de garantías superiores y la interposición de la acción

de tutela, la vulneración de los derechos fundamentales ha sido

permanente y continúa en el tiempo, prueba de ello es que actualmente

la joven se encuentra al cuidado de una hermana por línea materna y el

plexo de sus derechos sigue desconocido.

iv) Con respecto a los demás requisitos, la accionante identifica los

derechos que considera han sido desconocidos a su agenciada y los

hechos que los vulneraron y es evidente que la providencia que se

cuestiona no es una sentencia de tutela.

En relación con los requisitos específicos tenemos lo siguiente.

5.9.2. La Sala considera que el Juzgado de Familia incurrió en el

denominado defecto por error inducido al proferir la Sentencia del

treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), en virtud de la

cual se entregó en adopción a la niña Sofía a la señora Susana. La

configuración del error inducido se debe a que dicha sentencia se

fundamentó en un acto administrativo que, como se explicó

anteriormente, adolece de un defecto fáctico, por lo que si bien la

actuación del juez no es arbitraria, sí resulta vulneratoria de derechos

fundamentales de quien fue dada en adopción, ya que le dio continuidad

y ratificó una actuación irregular por parte del ICBF, Centro Zonal, bajo Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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la consideración que la niña no contaba una familia que se pudiera hacer

cargo de ella. Por tanto, en la medida en que el acto administrativo, en

virtud del cual se declaró en situación de abandono está viciado, el fallo

que decretó la adopción, corre la misma suerte y no puede producir

efectos jurídicos, máxime cuando el juzgado no desplegó actividad

alguna para corroborar el estado de abandono en que se

encontraba la niña.

Sobre este punto quiere la Corte hacer un llamado a los jueces de

Familia, en la medida en que los procesos relacionados con la adopción

de niños, niñas y adolescentes, está lejos de ser una simple verificación

de requisitos formales o refrendación de lo que hace la autoridad

administrativa, en este caso, de la actuación desplegada por los

defensores de familia.

Los jueces como garantes de derechos máxime cuando se trata de los

derechos de sujetos de especial protección como lo son los menores de

dieciocho años, deben ejercer su potestad para conocer en detalle el

todo lo concerniente a la situación real de los niños, niñas y

adolescentes que se solicitan dar en adopción. Su actuación no se puede

limitar a ser fedantes del proceso administrativo –antes de protección

hoy de restablecimiento- No. Su obligación como jueces en un Estado

Social de Derecho y llamados como ninguno a proteger los derechos

fundamentales de este grupo vulnerable, le imponen la obligación de

indagar a fondo y requerir pruebas con el propósito de evitar que se

incurran en errores como los que se cometieron en el caso bajo estudio.

En suma, su labor exige el desempeño de un papel activo y

comprometido con la tarea de proteger y propender por la realización

efectiva de los derechos fundamentales de los menores de dieciocho

años. En consecuencia no se puede seguir admitiendo que los jueces de

familia en un proceso que es de la mayor trascendencia para un

verdadero restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes funjan como simples testigos de la actuación del ICBF.

No, su actividad tiene que ir más allá y hacer uso de sus poderes

oficiosos para decretar pruebas y lograr un verdadero convencimiento

sobre las decisiones que están llamados a tomar.

En el caso concreto, el Juez de Familia se conformó con verificar que el

proceso administrativo se había desarrollado; que en él participó la

madre biológica de la niña y que por demás había dado su

consentimiento para que fuera adoptada, para declarar la adopción,

actuación ésta que por lo general adoptan todos los jueces de familia

quien descargan su función protectora y garantizadora de los niños,

niñas y adolescentes en los funcionarios del ICBF. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Lo expuesto, le permite a la Sala exhortar al Consejo Superior de la

Judicatura para que adopte las medidas necesarias para que los jueces de

familia cumplan su rol de garante de derechos, específicamente dentro

del trámite de los procesos de adopción para que conozcan y

profundicen en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan uso

de las facultades oficiosas para determinar que efectivamente la única

medida de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña y

adolescente, es la adopción.

5.10. LAS ÓRDENES A IMPARTIR.

Lo expuesto lleva a está Sala de Revisión a tomar las siguientes

decisiones:

5.10.1. Revocar la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2009 por la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se

confirmó la dictada por la Sala de Casación Civil de la misma

Corporación, el 13 de octubre de 2009, y en su lugar, se concederá la

tutela de los derechos fundamentales de la adolescente a favor de quien

se presentó la presente acción de tutela a ser escuchada, a tener una

familia y a no ser separada de ella. En consecuencia de lo anterior,

5.10.2. Se dejarán sin efecto tanto la Resolución Nº 064 del 31 de julio de

2004 proferida por el ICBF, mediante la cual se declaró en situación de

abandono a Sofía, como la sentencia proferida por el Juzgado de

Familia el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), en la cual

se decretó su adopción. En consecuencia, se impone el cambio de sus

apellidos en el registro del estado civil, razón por la que se ordenará a

la oficina competente su modificación para que se registre nuevamente

con sus apellidos de origen.

5.10.3. Teniendo en cuenta la situación anterior y su condición de madre de

familia, se impone al Sistema General de Bienestar Familiar, en

especial, al ICBF, adopte las medidas necesarias para que la adolescente

y su hijo/a por nacer o ya nacido/a, pueda continuar conviviendo con su

hermana por línea materna y la familia de ésta en la Ciudad Verde, con

quien ha estado en el último tiempo y han manifestado que pueden

acoger a la adolescente (cd. 1 fl. 334).

Así las cosas se impone dar aplicación al artículo 63 de la Ley 1098 de

2006, que reconoce el deber de solidaridad y por ende, la posibilidad de

que un niño, niña o adolescente reciba la protección de una familia que

no es la de origen, siempre y cuando ésta garantice condiciones

adecuadas para el desarrollo armónico e integral. En ese orden, el ICBF

dentro del proceso de restablecimiento que sigue, debe reconocer a

dicha familia como el su entorno protector. Esta orden de ninguna Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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manera implica que la adolescente vuelva con su madre biológica ni

con su familia extensa en Macondo.

5.10.4. Para lograr una protección integral de la adolescente sujeto de esta

acción de tutela, la Sala ordenará al Sistema General de Protección en

cabeza del ente rector, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo

5.10.4.1. Como a la fecha de esta decisión es posible que la adolescente haya

dado a luz o esté por hacerlo, se requiere que se le preste toda la

atención que sea necesaria para lograr la protección integral de los

derechos del infante. En consecuencia, se hará una verificación de

derechos y se tomarán todas las medidas para su garantía,

especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al lado de

la madre biológica que impida que se repita la historia vivida por su

progenitora. Es obligación del Estado velar porque en este caso se

concrete el derecho de no repetición.

5.10.4.2. Incluir a la adolescente y a su hijo por nacer o nacido, en los

programas que actualmente existen o los que se lleguen a crear para

suplir sus necesidades económicas como, por ejemplo, el programa

Hogar Gestor. Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante

cinco años –equivale al lapso durante el cual, por motivo del proceso

administrativo de protección y la iniciación de los trámites del proceso

de adopción la adolescente fue separada de su familia de origen-. Esta

decisión busca que tanto la adolescente como su hijo nacido o por nacer

puedan contar con una ayuda que les permita suplir sus necesidades

económicas que atenten contra su unidad familiar.

5.10.4.3. Prestar el apoyo psico-social necesario a la adolescente, según sus

necesidades, que le permitan entender lo sucedido y determinar su

proyecto de vida, así como prepararla para que pueda ofrecerle a su hijo

nacido o por nacer un entorno que le permita un desarrollo integral.

Para el efecto, se le designará un psicólogo distinto a los que tuvieron

incidencia en el proceso administrativo en donde se impuso la medida

de protección de adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años y

por el tiempo que se requiera, con miras, entre otros, a restablecer los

vínculos afectivos con su familia biológica y a que asuma el cuidado de

su hijo por nacer o nacido.

5.10.4.4. Hacer un acompañamiento a la adolescente, a su hijo por nacer o

nacido y a las personas que le están prodigando cuidado y afecto para

lograr un efectivo restablecimiento de derechos. Especialmente, el

instituto debe velar por la satisfacción de los derechos a la educación y

a la salud, en el primer caso de la adolescente y en el segundo de ella y

su hijo nacido o por nacer. En consecuencia, se le ordenará que efectué

las gestiones necesarias para que dichos derechos se vean satisfechos. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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5.10.4.5. Con fundamento en la responsabilidad que implica toda actuación

del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cuanto a la

protección de los niños, niñas y adolescentes y de la familia, así como

de su obligación cardinal de velar por el interés superior de los menores

de 18 años en todos los casos en los que se vean involucrados, y dadas

las irregularidades que se evidenciaron por parte de esta Sala durante el

proceso administrativo -las cuales persisten- se compulsarán copias a la

Procuraduría General de la Nación para que se lleven a cabo las

investigaciones a que haya lugar contra los funcionarios del ICBF que

intervinieron en el proceso administrativo y en el cual se declaró en

estado de abandono a la adolescente a favor de quien se instauró la

presente acción de tutela.

5.10.4.6. Se exhortará al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se

consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa

institución en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de

reestablecimiento de derechos para que no se cometan los errores que se

evidenciaron en el caso de la referencia.

5.10.4.7. Igualmente se exhortará al Consejo Superior de la Judicatura para

que adopte las medidas necesarias para que los jueces de familia

cumplan su rol de garante de derechos, específicamente dentro del

trámite de los procesos de adopción para que conozcan y profundicen

en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan uso de las

facultades oficiosas para determinar que efectivamente la única medida

de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña y adolescente, es

la adopción.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la

Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo

colombiano y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala

de Revisión.

SEGUNDO.- REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 01 de diciembre de 2009, que

confirmó la que dictó la Sala de Casación Civil de esa misma Corporación, el

13 de octubre de 2009. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos

fundamentales de la adolescente a favor de quien se instauró la presente

acción de tutela, en especial a tener una familia y no ser separada de ella;

debido proceso y ser oída en el procedimiento administrativo seguido por el Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

ICBF, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución N° 064 del 31 de julio

de 2004 que profirió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro

Zonal Aranjuez, por medio de la cual se declaró en situación de abandono a la

niña Sofía y se ordenó como medida definitiva de protección la iniciación de

los trámites para su adopción.

CUARTO.- DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida por el Juzgado

Noveno de Familia de Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil

cinco (2005), en la cual se decretó la adopción de Sofía.

QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la oficina de

la Registraduría del Estado Civil de Macondo, la modificación del registro de

nacimiento de Sofía para que vuelva a tener los apellidos de su familia de

origen.

SEXTO.- ORDENAR al Sistema General de Bienestar Familiar, en cabeza

del ente rector, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que dentro

de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia adopte las

siguientes medidas:

6.1. PERMITIR que la adolescente continué conviviendo con su hermana

por línea materna y los abuelos de ésta, quienes manifestaron su disposición

de asumir su cuidado en la Ciudad Verde. En ese orden de ideas, el proceso de

reestablecimiento que actualmente cursa en esa institución debe velar por dar

aplicación del artículo 67 de la Ley 1098 de 2006.

También deberá dar aplicación al artículo 63 de la Ley 1098 de 2006, que

reconoce el deber de solidaridad y por ende, la posibilidad de que un niño,

niña o adolescente reciba la protección de una familia que no es la de origen,

siempre y cuando ésta garantice condiciones adecuadas para el desarrollo

armónico e integral. En ese orden, el ICBF dentro del proceso de

restablecimiento que sigue, debe reconocer a dicha familia como el su entorno

protector. Esta orden de ninguna manera implica que la adolescente

vuelva con su madre biológica ni con su familia extensa en Macondo.

6.2. PRESTAR toda la atención al niño o niña nacido o por nacer e hijo/a de

la adolescente sujeto de protección de la presente acción y garantizarle la

protección integral de sus derechos. En consecuencia, se hará una verificación

de derechos y se tomarán todas las medidas para su prevalencia,

especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al lado de la

madre biológica que impida que se repita la historia vivida por ella. En

consecuencia, el derecho de no repetición se debe garantizar de forma especial

en este caso. Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

6.3. INCLUIR a la adolescente y a su hijo/a por nacer o nacido, en los

programas que actualmente existen o los que se lleguen a crear para suplir sus

necesidades emocionales, sicológicas y económicas como, por ejemplo, el

programa Hogar Gestor o clubes juveniles con el fin de que exista un

permanentemente acompañamiento en la construcción de su proyecto de vida.

Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante los próximos cinco (5)

años.

6.4. Prestar el apoyo psico-social necesario a la adolescente, según sus

necesidades, para el efecto se designará un psicólogo distinto a los que

tuvieron alguna incidencia en el proceso administrativo en donde se impuso la

medida de protección de adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años

y por el tiempo máximo que se requiera.

6.5. Hacer un acompañamiento a la adolescente, a su hijo/a por nacer o

nacido/a y a las personas que le están prodigando cuidado y afecto para lograr

un efectivo restablecimiento de derechos. Especialmente, se debe velar por la

satisfacción de los derechos a la educación y a la salud, en el primer caso de

la adolescente y en el segundo de ella y su hijo/a por nacer o nacido/a. En

consecuencia, se deben efectuar las gestiones necesarias para que dichos

derechos se vean satisfechos.

SEPTIMO.- Por Secretaria General COMPULSAR copias de esta decisión

a la Procuraduría General de la Nación para que en el marco de su

competencia inicie las investigaciones a que haya lugar contra los

funcionarios del ICBF que intervinieron en el proceso administrativo de

protección el cual dio origen a la Resolución en donde se declaró en estado de

abandono a la adolescente a favor de quien se instauró la presente acción de

tutela.

OCTAVO.- EXHORTAR al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se

consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa institución

en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de restablecimiento de

derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad, para que no se cometan

los errores que se evidenciaron en el caso de la referencia.

NOVENO.- EXHORTAR al Consejo Superior de la Judicatura para que

adopte las medidas necesarias con el fin de que los jueces de familia cumplan

su rol de garante de derechos, específicamente dentro del trámite de los

procesos de adopción para que conozcan y profundicen el conocimiento del

caso puesto a su conocimiento y hagan uso de las facultades oficiosas para

determinar la procedencia de esta medida de restablecimiento de derechos

frente a un niño, niña o adolescente.

DÉCIMO.- ORDENAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los

derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, que dentro de la órbita

de sus competencias haga un seguimiento estricto al cumplimiento de las Expediente T-2.538.409

MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

____________________________

órdenes de este fallo y, dentro de los dos meses siguientes, le presente un

informe a la Sala acerca del cumplimiento de éstas.

UNDÉCIMO.- ORDENAR a la Secretaría General que los nombres y los

datos que permitan identificar a la adolescente sujeto de esta acción o a sus

familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente,

ordenar por Secretaría General al Juzgado de Familia que se encargue de

salvaguardar la intimidad de la joven y de sus familiares, manteniendo la

reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.

DUODÉCIMO.- Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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