Jurisprudencia Restitución Internal de un menor en Colombia
Sin embargo, la Resolución No. 1399 de 1998 expedida por el ICBF “Por la cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya referente al Secuestro Internacional de Menores”, sugiere una primera hipótesis sobre quiénes son las autoridades encargadas de dichos trámites. En efecto, ese acto administrativo contempla dos alternativas: la restitución internacional voluntaria y la restitución producto de una contienda entre las partes resuelta por vía judicial. Conviene hacer referencia a algunos de esos artículos:
- “Artículo séptimo: El Defensor de Familia comisionado, para dar cumplimiento a las obligaciones de que trata el Convenio, deberá ordenar una investigación sobre la real situación del niño, promoverá la restitución voluntaria, la conciliación entre las partes y, en el evento de que este se hallare en peligro, adoptará de manera preventiva, las medidas de protección para menores de edad, contempladas en el Código del Menor.
Si la restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o mediante la conciliación, el Defensor de Familia del lugar donde este se encuentre, realizará las gestiones necesarias para obtener su restitución por vía judicial.” (Subrayado fuera de texto).
- “Articulo octavo: El Defensor de Familia podrá mediante resolución motivada disponer el no regreso del menor al lugar de residencia habitual, cuando las circunstancias, las investigaciones y las pruebas debidamente allegadas y practicadas así lo indiquen, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Convenio.”(Subrayado fuera de texto)
- “Artículo décimo primero: El Defensor de Familia presentará la demanda ante el Juez de Familia o Juez Promiscuo de Familia, acompañada de la documentación requerida por el convenio y por las normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la intervención del apoderado del solicitante.
A la demanda se adjuntará prueba siquiera sumaria de que el peticionario se encuentra residenciado en el exterior, con el objeto de que no sea obligatoria su presencia en la audiencia determinada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil y la actuación se cumpla con su apoderado o con el Defensor de Familia, según corresponda.
Admitida la demanda por el juzgado, el Defensor de Familia adscrito al mismo, intervendrá a favor de los intereses del menor.” (Subrayado fuera de texto)
- “Artículo décimo tercero: Si antes de recibir la solicitud de restitución se hubiere iniciado un proceso que resuelva cuestiones de fondo sobre derechos de custodia, cuidado personal, guarda o visita, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por conducto del Defensor de Familia, enviará la demanda al Juez competente para que resuelva en la sentencia. En este caso, el solicitante será atendido como parte si ya no lo fuere.” (Subrayado fuera de texto)
“Artículo décimo cuarto: Una vez decretada por el Juez la restitución del menor, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a través de la Subdirección de Protección, comunicará esta decisión a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor y dispondrá los recursos necesarios para el traslado del menor al Estado requirente en el caso en que las partes carezcan de posibilidades económicas para tal fin.” Subrayado fuera de texto)
“Artículo décimo séptimo: Acordada la restitución voluntaria o decretada esta por el Juez competente, se podrá exigir a la persona que efectuó el desplazamiento o retención ilícita del menor, el pago de los gastos que se originaren con motivo de la restitución, sin perjuicio de que el propio solicitante decida asumirlos. En caso de que las partes carezcan de recursos económicos, la Autoridad Central deberá facilitar los gastos de traslado del menor.” (subrayado fuera de texto)
No es difícil constatar que la mencionada resolución atribuye competencias a los Defensores de Familia, también en dos sentidos: para adelantar los procesos voluntarios de restitución internacional, y para acudir ante los jueces de familia cuando esa restitución no fuere voluntaria. Establece además algunas previsiones para el ICBF como autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del Convenio y entiende que los jueces de familia son los encargados de resolver las solicitudes de restitución internacional si no hay acuerdo entre las partes. Pues bien, sobre las funciones asignadas como autoridad central, la Corte no adelantará ningún análisis por no ser relevante en este caso; empero, no sucede lo mismo sobre las atribuciones que asigna a los defensores y jueces de familia.
11.- En la medida que la Resolución No. 1399 de 1998 es un acto administrativo que atribuye a los defensores de familia la competencia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, y que esa competencia solamente puede ser atribuida mediante ley, lo que no ocurre en esta oportunidad, debe ser inaplicada acudiendo para ello a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, como se explicará más adelante. En efecto, según fue señalado (fundamentos 8 y 9), la Corte considera que un acto administrativo no puede asignar competencias a una autoridad administrativa sin que previamente exista fundamento legal que le confiera esa atribución; y sin ella no puede invocarse dicha facultad, so pena de vulnerar los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución.
Sin embargo, podría aducirse, como parece hacerlo el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que esa facultad legal sí existe y se deriva tanto del Convenio Internacional como del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), en cuyo artículo 277 señala las funciones del Defensor de Familia. Bajo esta óptica, la Resolución No. 1399 simplemente desarrollaría y precisaría esa potestad. No obstante, esa apreciación es errada por los siguientes motivos: de un lado, porque según fue explicado, el Convenio Internacional tan solo hace referencia a autoridades judiciales o administrativas encargadas de resolver las solicitudes de restitución internacional, pero no precisa, como es natural, cuál es la encargada de hacerlo para el caso colombiano. Por el otro, porque en las funciones previstas en el Código del Menor para los defensores de familia no se encuentra ninguna relacionada con procesos de restitución internaciona
. Y más aún, de manera específica conviene hacer referencia al numeral 17 de ese artículo que establecía:
“Artículo 277.- El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:
(...)
17.- Las demás que expresamente le señale este código, la ley o la dirección general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Basta aclarar que la expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, luego de concluir que la atribución de otras funciones a los defensores de familia, conforme al artículo 63 de la Constitución (de 1886), “solamente autoriza para hacerlo a la ley y, en su caso y dentro de su órbita, al reglamento. Y no puede perderse de vista que el artículo 63 de la Constitución anterior disponía que “no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, norma que coincide con la redacción del primer inciso del artículo 122 de la Constitución vigent.
En consecuencia, para la Corte es claro que no existe fundamento constitucional o legal que autorice a los defensores de familia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores, bien sea en forma voluntaria, bien de manera forzosa; a pesar de que existe un acto administrativo que así lo establece, dicho acto resulta manifiestamente inconstitucional porque existe reserva legal para atribuir esa competencia. Y tampoco es de recibo el argumento según ese acto simplemente desarrolla una atribución legal, pues como fue explicado, esa facultad no se fundamenta en norma legal o constitucional alguna.
Deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad
12.- Esta Corporación ha señalado reiteradamente la eficacia del artículo 4º de la Constitución, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Para ello el ordenamiento prevé entonces la figura de la excepción de inconstitucionalidad, entendida por la Corte en los siguientes término:
“El valor normativo de la Carta Política trae aparejado dos fenómenos diversos: la derogatoria tácita de todas las disposiciones jurídicas de orden inferior que le sean contrarias y la inaplicación de aquellas manifiestamente incompatibles con el ordenamiento constitucional. En el primer caso, el juez verifica el sistema de fuentes aplicable a la controversia, señalando las normas relevantes, a su juicio, derogadas, sin necesidad de declaración judicial previa. Con todo, si percibe incompatibilidad entre las disposiciones de inferior rango y la Constitución, puede, en virtud de la primacía de la segunda y el perentorio mandato del artículo 4º de la Carta Política, inaplicar las normas cuya incompatibilidad sea manifiesta. De lo contrario, corresponderá a la justicia administrativa determinar si la disposición administrativa se encuentra vigente o si ha sido derogada.”
La jurisprudencia también es uniforme en señalar que la posibilidad de acudir a la excepción de inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces, sino que también se hace extensiva para las autoridades administrativas, no sólo como una facultad, sino como un deber, cuando quiera que haya una clara incompatibilidad entre la Constitución y una norma de inferior jerarquía, prefiriéndose siempre la primera. Pero en materia de tutela esa figura es de recibo solamente si la aplicación de esas disposiciones contrarias a la Carta conlleva la violación de derechos fundamentale.
Como ya fue reseñado (fundamento No. 11), la Sala considera que la aplicación de la Resolución No. 1399 de 1998 contraviene los artículos 121, 122 y 150-23 de la Constitución, en cuanto asigna competencias al Defensor de Familia y a los jueces de familia para adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Por lo mismo, significa la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural y, en esta medida, debió ser inaplicada no sólo por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sino también por los jueces de instancia dentro del trámite de la acción de tutela.
Cláusula de cierre para la resolución de controversias y competencia de los jueces civiles del circuito para adelantar los procesos de restitución internacional de menores
13.- De conformidad con las consideraciones anteriores, surge entonces una nueva pregunta: si no son los defensores de familia los encargados de conocer un proceso de restitución internacional de menores, ¿significa lo anterior que ninguna autoridad puede hacerlo?
Para responder el interrogante, una primera interpretación sugiere que el legislador no ha encomendado a ninguna autoridad la resolución de esta clase de controversias. En efecto, si bien es cierto que fue aprobado el Convenio Internacional de Restitución de Menores, adoptado mediante ley y declarado exequible por la Corte Constitucional, también lo es que ninguna precisión hace sobre quién debe conocer dichos procesos. Y bajo esa óptica, ante la falta de competencia expresa debería concluirse que el Convenio es inaplicable, por lo menos hasta cuando el legislador diseñe una regulación al respecto. Sin embargo, un análisis reposado lleva a la conclusión contraria y demuestra que en realidad el ordenamiento prevé una solución para el caso.
Así, como fue reseñado anteriormente, el principio de tridivisión de poderes ha encomendado a los jueces la tarea de resolver, preferentemente, las controversias entre los asociados. Precisamente atendiendo ese principio el propio legislador ha diseñado un mecanismo de cierre en el sistema jurídico que permite asignar siempre la competencia para dirimir toda clase de litigios. Es un mecanismo que responde a la idea según la cual el sistema jurídico es coherente, consistente y previsivo, por lo menos en cuanto a las hipótesis genéricas de conflictos, así como su resolución, y que responde al criterio que la doctrina denomina “a completudine”; es decir, la idea según la cual el ordenamiento como sistema constituye un modelo completo y cerrado. Pues bien, observa la Corte que para el asunto en cuestión existen varias normas que atienden el mencionado criterio.
En primer lugar, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (CPC) atribuye a la jurisdicción ordinaria, específicamente a la jurisdicción civil, el conocimiento de todo asunto no asignado expresamente a otra jurisdicción. Dice el mencionado artículo:
“Artículo 12.- Negocios que corresponden a la jurisdicción civil. Corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido a otras jurisdicciones.”(Subrayado fuera de texto)
La Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, para señalar que el derecho de acudir a la jurisdicción ordinaria hace parte de los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y al juez natural. Sobre el particular ha señalado lo siguient:
“De las consideraciones expuestas se desprende que el derecho al juez natural comprende entre otros, el derecho a acceder a la jurisdicción ordinaria y, en los casos autorizados por la Constitución, a las jurisdicciones especiales. Es decir, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario, todo asunto será de su competencia.”
(...)
“Así las cosas, puede entenderse que el derecho al juez natural comprende el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de la sociedad. En este sentido pues, la competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo autoriza. Se trata, entonces, de unas competencias restringidas. De ahí que deba existir el mayor grado de certeza posible sobre la debida solución de un conflicto de competencias.”
Y en segundo lugar, el artículo 16 del CPC, modificado por el Decreto 2282 de 1989 (artículo 1, num.6), hace referencia a la cláusula de cierre, ya no respecto de la jurisdicción, sino en lo que tiene que ver con la competencia para resolver los conflictos entre particulares, dejándola en manos de los jueces civiles del circuito. Dice entonces:
“Artículo 16.- Competencia de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos:
(...)
11.- Los demás que no estén atribuidos a otro juez.” (subrayado fuera de texto)
De lo anterior puede concluirse lo siguiente: (i) la jurisdicción ordinaria tiene carácter residual, en tanto es la encargada de conocer aquellos asuntos no asignados a otras jurisdiccione
; (ii) los jueces civiles del circuito tienen competencia residual, en primera instancia, para resolver los conflictos de los asociados que no hayan sido asignados a otro juez, dejando a salvo la competencia de lo jueces de familia. Sin embargo, también se derivan dos preguntas, orientadas a determinar (i) ¿cuál es la naturaleza de los jueces de familia? y, (ii) si ¿dentro de la competencia asignada a los jueces de familia, está la de conocer de los procesos de restitución internacional de menores?
Con relación a la naturaleza de los jueces de familia, el ordenamiento remite al Decreto-Ley 2272 de 1989, norma que dispuso la creación de las salas de familia en los tribunales superiores de distrito judicial, así como la creación de los jueces de familia y promiscuos de familia, lo que en realidad fue un cambio en la denominación de los antiguos jueces civiles y promiscuos de menores (artículo 4). En este contexto solamente interesa resaltar que los jueces de familia se constituyen en una modalidad (orgánica) de jueces de circuito pero con una especialidad: el conocimiento de asuntos sobre las relaciones jurídico-familiares. Sin embargo, aún cuando hacen parte de la justicia ordinaria, no por ello puede afirmarse que sean, en estricto sentido, jueces civiles del circuito.
Pero queda por establecer si dentro de la competencia atribuida a los jueces de familia está o no la de adelantar los procesos de restitución internacional de menores. Y sobre el particular, revisadas las normas que atribuyen competencia a los jueces de familia, la Corte concluye que esa competencia expresa no les ha sido efectivamente atribuida.
En consecuencia, a juicio de esta Sala, no queda otra alternativa que acudir a la cláusula de cierre del sistema jurídico, que deja en manos de los jueces civiles del circuito la competencia para conocer de los procesos no asignados a otro juez, precisamente como ocurre en el caso de la restitución internacional de menores.
14.- Con todo, podrían invocarse argumentos para defender la competencia de los jueces de familia. De un lado, podría alegarse que (i) si bien es cierto que la competencia residual corresponde a los jueces del circuito, de la lectura puntual del artículo 16 del CPC no se concluye que el legislador haya asignado expresamente esa competencia a los jueces civiles del circuito sino genéricamente a los jueces del circuito. Por el contrario, dirían algunos, el legislador fue claro en dejar abierta la posibilidad de conocimiento de ciertos asuntos a los jueces de familia, quienes conforman una especialidad de jueces del circuito. También podrían aducir que según la doctrina nacional, (ii) la jurisdicción de familia “tiene como finalidad la de solucionar por medio de órganos especializados y jerarquizados en estructura vertical, los conflictos que surjan de las relaciones familiares, mediante procedimientos y de acuerdo con unas competencias previamente establecidas. Y en esa medida, por tratarse de asuntos típicamente familiares, la competencia estaría radicada en los jueces de familia. Finalmente, agregarían, (iii) una interpretación sistemática del ordenamiento lleva a esa conclusión, pues es razonable suponer que dentro del reparto funcional de competencias y siguiendo el criterio de especialidad, los jueces de familia, en su condición de jueces del circuito, deben conocer de aquellos asuntos que no estén atribuidos a otro juez, siempre y cuando tengan que ver con ámbitos de su especialidad.
A pesar de su aparente fuerza, la Corte considera que esos argumentos no son suficientes por las siguientes razones. De una parte, (i) porque es el propio artículo 16 del Código de Procedimiento Civil el que hace la distinción entre los jueces civiles del circuito y los jueces de familia, al dejar a salvo la competencia de estos últimos cuando señala: “Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia (...)”. De esta manera, el legislador diferenció claramente unos de otros, aún cuando orgánicamente los jueces de familia son jueces del circuito, pues los asuntos que conocen en primera instancia deben ser resueltos en apelación por los tribunales superiores en las salas de familia.
Lo anterior se ve reforzado con el diseño institucional previsto en el artículo la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según el cual la jurisdicción ordinaria está conformada por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito judicial, y los juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia (resalta la Sala) y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley (Ley 270 de 1996, artículo 11). Es clara entonces la diferencia entre los jueces civiles y los jueces de familia, a pesar de que unos y otros pueden corresponder un mismo circuito y hacen parte de la jurisdicción ordinaria.
Tampoco es válido el criterio de especialidad (ii), porque a pesar de la proyección que tiene la jurisdicción de familia como un ámbito específico dentro de la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que la competencia de los jueces de familia debe ser expresa y atribuida mediante ley, como ha quedado ampliamente señalado y como lo refiere, además, la propia doctrina citada cuando refiere a “competencias previamente establecidas”. Esto se ve reforzado por el Decreto-Ley 2272 de 1989 en su artículo 5º:
Artículo 5.- Competencia. Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en la ley, de los siguientes asuntos:
En única instancia
(...)
j) De los demás asuntos de familia que por disposición legal deba resolver el juez con conocimiento de causa, breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro”. (Subrayado fuera de texto)
En cuanto a la interpretación sistemática que podría invocarse (iii), no cabe duda que sería deseable que fuesen los jueces de familia quienes, atendiendo criterios de especialidad, adelantaran los procesos de restitución internacional de menores, pero la determinación de esa competencia debe ser el fruto de los debates políticos y democráticos propios del legislador, y no de una mera conveniencia circunstancial, pues según fue explicado, el modelo institucional de la Constitución se inspira también en el principio de separación de poderes. No obstante, si el Congreso guarda silencio en este punto está vedado a la Corte, y a cualquier otra autoridad, invadir la órbita de su competencia cuando el propio ordenamiento prevé una cláusula de cierre, en esta caso, acudiendo ante los jueces civiles del circuito.
15.- Finalmente, queda por analizar el argumento esgrimido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en relación con un precedente jurisprudencial.
La Resolución No. 923 de 2000 considera que la Sentencia T-412 de 200 reconoció a las autoridades administrativas como competentes para conocer de los procesos de restitución internacional de menores, “al citar el artículo 13 del Convenio (...)”. Sin embargo, aún cuando la Corte abordó el estudio de un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, lo cierto es que en aquella sentencia no analizó el tema de la competencia funcional para adelantar dichos procesos.
Así, en la Sentencia T-412 de 2000 la Corte conoció de una tutela presentada por el padre de un menor contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira que ordenó la restitución de su hijo a los Estados Unidos, apoyado en las disposiciones del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. El accionante consideró que el juzgado de familia había incurrido en vía de hecho por cuanto no tuvo en cuenta la opinión del menor, no se practicaron algunas pruebas (que en su sentir eran necesarias al momento de definir la situación del niño) y no fueron valoradas debidamente los restantes elementos probatorios.
Pues bien, en la mencionada sentencia el estudio de la Corte se limitó a esas cuestiones, pero en ningún momento analizó la competencia del juzgado de familia para adelantar el proceso, no sólo porque ese punto no fue objeto de controversia, sino porque tampoco se hizo referencia a la Resolución No. 1399 de 1999, expedida por el ICBF. Al momento de plantear el problema a resolver la Sala dijo lo siguiente:
“Compete a la Corte decidir si la sentencia impugnada constituye una vía de hecho judicial. Para resolver la cuestión planteada, resulta necesario determinar (1) si era indispensable escuchar directamente, en sede judicial, la opinión del menor; (2) si constituye vía de hecho dejar de practicar un testimonio solicitado extemporáneamente cuando el solicitante lo considera de fundamental importancia para la adopción de la correspondiente decisión; (3) si el juez, al valorar las pruebas obrantes en el proceso, incurrió en una vía de hecho judicial y desconoció el interés superior del menor. La Corte analizara las cuestiones mencionadas.”
Igualmente, la Corte concluyó que la decisión del juzgado de familia no constituía vía de hecho porque (i) el Convenio no hacía imperativa la intervención directa del menor en sede judicial, sino que existía un razonable margen de apreciación, (ii) la prueba que no se practicó, además de innecesaria, fue solicitada extemporáneamente y, (iii) las demás pruebas se valoraron debidamente atendiendo siempre el interés superior del menor. Y por esas razones confirmó los fallos de instancia que habían denegado la tutela.
De otra parte, era apenas razonable que la Corte tomara en cuenta la normatividad del Convenio. Si bien en algunos apartes parece abordar el tema, lo cierto es que en ningún momento plantea, y ni siquiera sugiere, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuviera facultades para conocer de los procesos de restitución internacional de menores.
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