viernes, 27 de enero de 2012

Conciliación en Derecho!De Asopropaz.Dr.John Eisenhower Ramirez Sánchez

AAASOCIACIÓN COLOMBIANA
DE PROFESIONALES POR LA PAZ DE PROFESIONALES POR LA PAZ
CENTRO DE EDUCACIÓN CONTINUA
NIT. 805.024.495-6
Boletín No. 47, Año 4, enero de 2012
Por: John Eisenhower Ramirez Sánchez ® *
LA CONCILIACIÓN: REGISTRO DE ACTAS
En los Centros de Conciliación se pueden hacer conciliaciones en materia patrimonial
en los que se distribuyan bienes sujetos a registro. Tales Actas, en todo caso, deben ser
registradas por las oficinas de registro de instrumentos públicos o por las secretarías de
tránsito y transporte terrestre, fluvial o aéreo. Se eliminó la escrituración innecesaria.
El registro de las actas de conciliación s de conciliación
Las ley 1395/2010 reformó la conciliación en los artículos 50, 51 y 52
(concor. 25 y 38) y en el 51 dice expresamente:
“Artículo 51. Adiciónese un parágrafo al artículo 1º de la Ley 640 de 2001, cuyo texto
será el siguiente:… Parágrafo 4°. En ningún caso, las actas de conciliación requerirán
ser elevadas a escritura pública”.
Para comprender cabalmente lo que sigue es necesario que sepamos qué
dice el artículo al cual remite la norma de Descongestión:
“CAPITULO I. NORMAS GENERALES APLICABLES A LA CONCILIACIÓN.
“ARTICULO 1o. ACTA DE CONCILIACION. El acta del acuerdo conciliatorio deberá
contener lo siguiente:
1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.
2. Identificación del Conciliador.
3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a
la audiencia.
4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.
5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar
de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
“PARAGRAFO 1o. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del
acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito
ejecutivo.
“PARAGRAFO 2o. Las partes deberán asistir a la audiencia de conciliación y podrán
hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio
de alguna de las partes no esté en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar
la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado
para conciliar, aún sin la asistencia de su representado.
“PARAGRAFO 3o. En materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio,
desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado
titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la
conciliación”.
Es claro entonces que la ley que regula la Conciliación, como medio
alternativo de Justicia describe en su primer artículo, lo concerniente al
“acuerdo conciliatorio” explicando variables acerca de la presencia de las
partes, por sí mismas o por medio de apoderado (no necesariamente
abogado) y de los contenidos del pacto que con la ayuda del conciliador
alcancen. El parágrafo es expreso, claro y de interpretación exegética. No
admite la menor duda, y hay que someterse a la letra.
¿Pueden los compañeros permanentes, los socios en una sociedad de
hecho o los cónyuges, concurrir al Centro de Conciliación
a disolver su sociedad familiar? SI. Porque…
De conformidad con la constitución (art. 116), Administran Justicia no sólo
los jueces, sino también los conciliadores; los primeros en forma
permanente y los últimos en forma transitoria y cada vez que un interesado
(convocante) activa la jurisdicción y concurre con la otra parte
(convocado), o bien le cita a reunión de negociación.
Siendo así, el Acta del conciliador de AsopropaZ, , , , si contempla
distribución de bienes sujetos a registro, ¿debe ser registrada por la Oficina
de II. PP., o por la Secretaría de Tránsito y Transportes, de cualquier ciudad
del país? SI. Porque…
La actuación del Juez de familia (o promiscuo del circuito), en la fase
liquidatoria de la sociedad familiar, termina con Sentencia que aprueba la
Partición y adjudicación de hijuelas, y esa sentencia no requiere protocolo
alguno, sino que va a registro en forma directa.
En tanto, la actuación del Conciliador de AsopropaZ , termina con un Acta
que contempla el acuerdo conciliatorio logrado por las partes; dicha acta
tiene fuerza de sentencia, es como si fuera una sentencia y ES una
sentencia, propiciada por las partes que pactan sus diferencias y dictan sus
contenidos ¡Ellas mismas! El acta de conciliación teniendo absoluta
equivalencia a una sentencia, no requiere protocolo alguno y debe ser
registrada en forma directa. No se piden favores ¡es una obligación!
OTRAS CARACTERÍSTICAS: La actuación del juez alcanza ejecutoria y hace tránsito a cosa juzgada.
La actuación del conciliador, asimismo, hace tránsito a cosa juzgada y
alcanza ejecutoria inmediata, por ser su esencia la oralidad.
La sentencia judicial, es un documento público y sus copias autenticadas
por el secretario del despacho dan fe de su protocolo, idoneidad y
publicidad.
El acta de conciliación, es un documento público emanado de una entidad
pública o privada (los centros de conciliación son de esas dos clases), y las
copias autenticadas por el Director del centro, dan fe de sus contenidos y
constituyen plena prueba de los mismos.
La Constitución Nacional (art. 116) y la Ley igualaron la actuación del Juez
con la actuación del Conciliador, y así, la ventaja la obtienen los
ciudadanos que demandan Justicia del Estado.
La Conciliación como forma alternativa de justicia, está avalada por su
seguridad jurídica, celeridad, economía (en todos los órdenes), eficacia y
eficiencia. La conciliación es el mejor ejemplo de simplificación de los
trámites para llegar a acuerdos satisfactorios entre las partes; es la mejor y
mayor garantía de Administración de Justicia.
Si las partes concurrentes a , negocian y en el acuerdo
establecen la transferencia de bienes inmuebles; le basta al Conciliador,
describirlos por su nomenclatura y linderos, matrícula inmobiliaria, número
de formación catastral, cabida; descripción y detalles complementarios,
para dar por satisfechos los requerimientos legales de descripción de bienes
raíces.
Finalmente… para ponerse al día en decisiones políticas, el Decreto 0029
de 2012 {Supresión de trámites}, dice expresamente en su artículo 90:
“Las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública. Cuando las
partes en el Acta de la Conciliación a la que se refiere la ley 640 de 2001, acuerdan
transferir, disponer, gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales
sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo afectado se hará mediante documento
público suscrito por el conciliador y las partes conciliadoras…”.
Se superó al fin el mítico arquetipo de la “escritura pública” y triunfo la
prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.N.) sobre las meras formas. Y… no crean que tan sólo en liquidación de sociedades familiares, como se
ha dicho arriba. ¡NO! En toda clase de negocios civiles y comerciales,
hasta en indemnizatorios penales (querellables), bien pueden las partes
acordar la cesión y entrega de inmuebles, el pago con inmuebles de
cuantías varias indemnizatorias.
Ya volveremos en otros boletines acerca de cómo Usted puede ahorrar
mucho tiempo y dinero si concurre a , y liquida su sociedad
familiar o negocia una indemnización derivada de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, una resolución de un contrato, etc.
Mientras… una recomendación para el Consejo y el Palacio de Justicia de Cali: Asegúrense de
que en el edificio inteligente, se incluya un área para comidas, reservada para empleados y
jueces. Hay que dar seguridad y hay que expulsar a las ratas de los expedientes.
*Autoría registrada, investigador, Árbitro y conciliador del Estado.
¡Ya habrás entendido porqué debes intentar
la conciliación en derecho con nosotros!
AAA ZZZ Su Centro de Conciliación. Centro de Educación Continua. Carrera 9ª No. 9-49, Piso
Quince, Torre Residencias Aristi, Tel. No. 889 42 03 / asopropaz2002@yahoo.com.
¡¡TRABAJANDO POR LO QUE NOS UNE!!
__________
VIGILADO Ministerio del Interior y de Justicia

Nuestras historias, nuestras palabras: Situación de las mujeres que viven con VIH en 14 países de América Latina

Nuestras historias, nuestras palabras: Situación de las mujeres que viven con VIH en 14 países de América Latina

Nuestras historias, nuestras palabras: Situación de las mujeres que viven con VIH en 14 países de América Latina

El proyecto de desarrollar esta investigación nace a partir de la ausencia de información sobre la situación y condiciones de vida de las mujeres viviendo con VIH/sida (MVV) en la región. El estudio es también innovador en tanto es la primera vez que las mujeres viviendo con VIH lideran y participan activamente en el desarrollo de todo el proceso de investigación.
La publicación está organizada en nueve capítulos. En el capítulo 1 y 2 se describen los objetivos y la metodología de la investigación. El capítulo 3 describe y analiza las entrevistas realizadas a mujeres viviendo con VIH/sida. Finalmente, en el capítulo 4 se desarrollan las conclusiones de la investigación y se ofrecen recomendaciones para el diseño de programas y políticas públicas en este campo.
El objetivo central de la investigación fue elaborar un diagnóstico de la situación de las mujeres viviendo con VIH/sida en 14 países de América Latina: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Se trata de un estudio cualitativo de carácter descriptivo exploratorio.


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Publicado:

Colaboración de:Moderación PortalSIDA

Fecha de Colaboración:24 enero 2012


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lunes, 23 de enero de 2012

Sentencia contra ICBF por Adopción Irregular, caso adelantado en Medellin Colombia!

REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA T-844 DE 2011
Ref: Expediente T-2.538.409
Acción de Tutela instaurada por Paulina, en
representación de Sofía contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y
el Juzgado Noveno de Familia del Circuito
Judicial de Ciudad Verde.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el primero (01) de
diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, que confirmó la Sentencia del trece (13) de octubre
de dos mil nueve (2009) de la Sala de Casación Civil de la misma
Corporación, que negó la tutela invocada por Paulina, en representación de
Sofía, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y el
Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde.
Aclaración previa.
Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de una
menor de dieciocho años que fue declarada en situación de adoptabilidad a
pesar de que contaba con familia biológica extensa que hubiera podido asumir
su cuidado, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad,
ha ordenado suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la Expediente T-2.538.409
2
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
misma el nombre de la joven y el de sus familiares, al igual que los datos e
informaciones que permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de
identificar a estas personas y para mejor comprensión de los hechos que
dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los
nombres reales de la adolescente y sus familiares por nombres ficticios
1
, los
cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres
serán los siguientes:
Sofía: joven que fue declarada en situación de abandono y, posteriormente fue
entregada en adopción a Susana.
Paulina: tía abuela que interpuso la acción de tutela en representación de
Sofía.
Andrea: madre biológica de Sofía
Carlos: padre biológico de Sofía
Nancy: abuela materna de Sofía
Miguel: abuelo materno de Sofía
Nilet: tía abuela que castigó a Sofía
Doris: tía abuela que entregó a Sofía al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Hernando: bisabuelo de Sofía
Ofelia: bisabuela de Sofía
Luz: prima de Sofía
Adriana: hermana por línea materna de Sofía
Liliana: madre sustituta 1 de Sofía
Susana: madre adoptante de Sofía
Macondo: municipio en donde vivía Sofía junto a su familia biológica
extensa.
Ciudad Verde: lugar al cual fue trasladada Sofía por su tía abuela Doris
Belén: lugar ocasional en el que vivía Sofía con su tía abuela Nilet
Ana: prima de Sofìa
María: Tía abuela de Sofía
Sol: municipio al que en alguna oportunidad se desplazó Sofía
Lucía: madre sustituta 2 de Sofía
Aranjuez: Centro Zonal del ICBF en donde fue entregada Sofía
Verona: periódico en el cual se realizaron las publicaciones respectivas dentro
del proceso de protección que estaba adelantando el ICBF.
Toledo: ciudad de donde se desplazó el equipo interdisciplinario para realizar
la visita domiciliaria en Macondo.
1
La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos
de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las
siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).Expediente T-2.538.409
3
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
1. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y
33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Dos (02) del
diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1. SOLICITUD DE TUTELA
El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina, actuando en representación
de Sofía, quien es menor de dieciocho años, instauró acción de tutela
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y el
Juzgado Noveno de Familia del Circuito Judicial de Ciudad Verde, con
la finalidad de proteger los derechos de la joven a tener un hogar, a no
ser separada de su familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la
libertad de expresión.
La accionante sustenta su solicitud en los siguientes:
1.2. HECHOS
1.2.1. Sofía nació el 04 de febrero de 1995 (cd.2, fl.89).
1.2.2. La niña no fue reconocida por su padre, y su madre, Andrea, se la
entregó a la señora Nancy, abuela materna de la niña, a los 52 días de
nacida (cd.2, fl.2).
1.2.3. Al fallecer la señora Nancy, la niña quedó al cuidado de su abuelo
materno, Miguel, de sus bisabuelos, y tíos y tías maternos (cd.2, fl. 2 y
20).
1.2.4. El 14 de enero de 2004, la señora Doris, tía-abuela de la infante, la sacó
por medio de engaños de la residencia familiar -ubicada en el municipio
de Macondo- y dos días después la entregó al ICBF, Centro Zonal de
Aranjuez, en el municipio de Toledo. Al entregarla adujo que Sofía no
tenía a nadie que se hiciera cargo de ella, ya que los familiares con los
que contaba se hallaban en situación de pobreza extrema y que la niña
era objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos sexuales (cd.2,
fl.1, 20 y 21). Para esa fecha la infante tenía 8 años y 11 meses de edad.
1.2.5. Como consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubicó provisionalmente
en un hogar sustituto mientras adelantaba el trámite de restablecimiento
de derechos y la respectiva declaratoria de abandono y adopción (cd.2,
fl.20). Expediente T-2.538.409
4
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
1.2.6. El trámite referido culminó con la expedición de la Resolución No. 064
del 31 de julio de 2004 (cd.2, fl.20-30), sin que, a juicio de la
accionante, el defensor de familia realizara “una investigación
exhaustiva con la familia extensa de la menor, y basada en la obtención
de un consentimiento no idóneo constitucionalmente por parte de la
madre biológica, por cuanto no se cumplió con los requisitos exigidos
legal y constitucionalmente para su otorgamiento (…)” (cd.2, fl.2).
1.2.7. Manifiesta que durante el tiempo que Sofía permaneció en el hogar
sustituto, su abuelo, el señor Miguel, viajó a Toledo para solicitar al
ICBF la entrega de su nieta, pero “los servidores públicos encargados
del caso le negaron la solicitud y todo contacto con la menor. De igual
forma, a Sofía se le negó establecer contacto con su familia,
permaneciendo así en una especie de „cautiverio‟ perpetrado por parte
del ICBF” (cd.2, fl.2).
1.2.8. Alega que a los familiares que criaron a Sofía no se les brindó suficiente
información ni se les dio la oportunidad de comunicarse con ella
durante el trámite administrativo adelantado por el ICBF (cd.2, fl.3).
1.2.9. En relación con lo anterior, sostiene que el comunicado de prensa que
hizo parte del trámite referido, se publicó en un periódico de baja
circulación y cobertura -el periódico Verona- que no llega a las zonas
rurales del departamento donde reside la familia biológica de la infante
(cd.2, fl.3).
1.2.10. Relata que de conformidad con la sentencia proferida por el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde, el treinta y uno (31) de enero de
dos mil cinco (2005) (cd.2, fl.31-32), el ICBF entregó en adopción a
Sofía reconociendo como madre adoptante a la señora Susana, por lo
que la joven actualmente tiene esos apellidos (cd.2, fl.3, 31-32).
1.2.11. Manifiesta que el proceso de adaptación familiar de la niña a su nuevo
hogar no fue exitoso, ya que “desde los primeros días empezó a exigir
que la llevaran donde sus abuelos y familia de crianza, con quienes
había desarrollado profundos vínculos afectivos, lo cual continuamente
expresó de diversas maneras, entre ellas, escribiéndonos cartas, las
cuales se anexan” (cd.2, fl.3).
1.2.12. Señala que al ser sustraída de su hogar mediante engaño “exacerbó su
comportamiento difícil, impulsivo y desafiante, no atendiendo las
normas básicas de comportamiento en la escuela ni en el hogar (…) por
esta razón, fue Evaluada por varios psicólogos y una neuropediatra,
quienes diagnosticaron en la menor [de dieciocho años] hiperactividad,
déficit de atención y oposicionismo desafiante.” (cd.2, fl.4).Expediente T-2.538.409
5
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
1.2.13. Como consecuencia de los comportamientos descritos, el 12 de
noviembre de 2005 la madre adoptante solicitó al ICBF que la niña
fuera puesta en contacto con su familia biológica y que se revisara el
estudio socio-familiar que dio origen a la declaratoria de abandono,
“dado que las inconsistencias e incoherencias de la información y la
reiterada solicitud de la niña de que la llevaran a su familia indicaban
que se había presentado una irregularidad en el proceso administrativo
en el que se hizo la declaratoria de abandono” (cd.2, fl. 4).
1.2.14. Igualmente, la madre adoptante interpuso recurso extraordinario de
revisión contra la sentencia mediante la cual se decretó la adopción; el
que mediante decisión del diez (10) de diciembre de dos mil siete
(2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de
Ciudad Verde declaró infundado (cd.6, fl.23-36).
1.2.15. Sostiene que el ICBF hizo caso omiso a la solicitud realizada por
Susana, madre adoptante de Sofía, y por el contrario, inició el trámite
administrativo correspondiente para entregarla nuevamente en adopción
(cd.2, fl.4).
1.2.16. Manifiesta que Sofía ha estado incomunicada desde el 14 de enero de
2004 y alejada de su hogar de crianza durante más de 5 años. De igual
manera, a la madre adoptante también se le ha negado el contacto con la
niña desde noviembre de 2005. La accionante considera que la
actuación del ICBF es arbitraria, ya que no se fundamenta en norma
legal alguna (cd.2, fl.4 y 5).
1.2.17. Concluye alegando que no era procedente la declaración de abandono
y considera que el Defensor de Familia y su equipo interdisciplinario
amañaron la información recogida, sin fundarse en pruebas debidamente
practicadas que dieran soporte a la decisión de entregar a la niña en
adopción. Igualmente, señala que existen falencias en la valoración de
la prueba en la medida que el equipo interdisciplinario del ICBF “no se
desplazó a Macondo a realizar un estudio psico-social y a examinar el
contexto familiar de la menor, a pesar de lo cual y sin tener contacto
con ella, dictaminaron en contra de la familia de origen de SOFÍA.
Independientemente de lo anterior, la psicóloga y la trabajadora social
de Macondo si realizaron visita a la residencia de la familia extensa y
sin embargo, no llegaron a las deplorables conclusiones que sostuvo el
equipo interdisciplinario de Toledo, pues simplemente constataron que
la madre no es apta para tener a la menor y mencionan que los abuelos
viven de ayudas familiares y sociales, lo cual es abiertamente falso,
dado que la familia es propietaria de una pequeña finca cafetera que le
proporciona lo necesario para la subsistencia.” (cd.2, fl.9 y 10)
1.3. PRETENSIONES Expediente T-2.538.409
6
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
Mediante acción de tutela, la señora Paulina pretende:
1.3.1. Que se dejen sin efecto los trámites administrativos adelantados por el
ICBF, así como la sentencia de adopción No. 039 del 31 de enero de
2005, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde por
configurar una vía de hecho “por defecto fáctico, error por
consecuencia y desconocimiento del precedente constitucional”.
1.3.2. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene la modificación del
registro civil de la menor de edad para que lleve los apellidos de su
familia biológica.
1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El 25 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Ciudad Verde, Sala
Segunda de Decisión de Familia, recibió la solicitud de tutela, y el 03 de
septiembre de la misma anualidad la admitió y ordenó integrar el
contradictorio por pasiva, vinculando a Andrea, Susana, Miguel,
Hernando y Ofelia.
1.4.1. Contestación de la señora Susana
El 09 de septiembre de 2009, en respuesta a la tutela incoada, la madre
adoptante manifestó:
1.4.1.1.Que recibió a Sofía cuando tenía 9 años de edad y desde ese momento
hasta la fecha en la que la reintegró al ICBF, “reclamó a su familia de
crianza” a quienes llamaba “mi familia propia” y a quienes
constantemente les escribía cartas y grababa mensajes (cd.6, fl.169).
Dichos elementos fueron entregados en el año 2006 a la Personería de
Ciudad Verde para que tramitara una acción de tutela que fue denegada
por improcedente tanto en primera como en segunda instancia
2
(cd.6,
fl.37-99).
2
El 21 de junio de 2006, el señor Jairo Herrán Vargas, en su calidad de Personero Municipal de Medellín,
promovió en agencia oficiosa y en nombre de la niña Sofía (Vélez Castañeda) acción de tutela contra el ICBF,
Regional Antioquia, ICBF Centro Zonal Aranjuez y la Defensoría Cuarta de Familia, al considerar que con la
declaratoria en abandono de la infante, se vulneraron los derechos fundamentales de la misma. Para el
Personero de Medellín, una vez examinado el caso, se puede concluir que la infante no fue objeto de
abandono alguno, sino por el contrario, fue desarraigada de su núcleo familiar y entregada caprichosamente al
ICBF (cd.6, fl.37-54). En decisión del dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006), la Sala Segunda de
Familia del Tribunal Superior de Medellín denegó el amparo solicitado por improcedente. Señala la decisión
de primera instancia: “Obviamente que, eventualmente, una sentencia que decrete una adopción de un menor
puede ser injusta. Empero, para superar tal contingencia, el Legislador previó el recurso extraordinario de
revisión, medio defensivo en cuyo desarrollo las partes cuentan con todas las oportunidades de defensa y
contradicción, para tratar de derribar el fallo de adopción, al pedirse su invalidez (…) Y es precisamente esa
actividad la que actualmente se encuentra en curso frente al fallo que dispuso la adopción de la niña Sofía,
motivo que, a la par y conjuntamente con el anterior, también impide el éxito de esta tutela, en virtud de su
naturaleza subsidiaria (C.P. artículo 86), lo cual determina su manifiesta improcedencia” (cd.6, fl.66).Expediente T-2.538.409
7
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
1.4.1.2.Que en diversas ocasiones Sofía expresó sentir dolor por estar separada
de su familia, “por haber sido engañada y sacada de su hogar
fraudulentamente por la tía religiosa, Doris, quien le dijo a la niña y a
su familia, que la traería a pasear a Ciudad Verde y viajaron de
Macondo el 14 de enero el 2004. Sin embargo dos días después, el 16
del mismo mes, la religiosa la entregó al ICBF, sin haber consultado
con su familia” (cd.6, fl.169).
1.4.1.3.Que Sofía le solicitaba frecuente e insistentemente que le permitiera
volver junto a su familia y se mostraba disgustada, con rabia, rencor y
resentimiento, situación que puso en conocimiento de la psicóloga del
ICBF, Rubiela Grisales, quien le indicó que eso era producto del
proceso de adaptación. Añadió que ante la persistencia de ese
comportamiento, solicitó en mayo de 2005 evaluaciones
neurosicológicas a especialistas que no pertenecían al ICBF, quienes
diagnosticaron “Oposicionismo Desafiante o Sociopatía combinado
con Hiperactividad y Déficit de Atención”. Anotó además, que la niña
presentaba trastornos en su comportamiento desde temprana edad, sin
que haya documentación clínica que de cuenta que durante el año 2004
hubiera recibido tratamiento alguno por parte del ICBF (cd.6, fl.169 y
170).
1.4.1.4. Alegó que la forma en la que la niña fue alejada de su hogar fue
puesta en conocimiento del grupo regional de adopciones del ICBF con
la finalidad de aclarar dudas y de poner a Sofía en contacto con su
familia. Sin embargo, tal solicitud no fue atendida y por el contrario,
recibió múltiples acusaciones por parte de los funcionarios del ICBF,
quienes la culparon de los trastornos que padecía, especialmente la
trabajadora social, quien “siempre mostró una actitud hostil y
acusatoria hacia mí, así como de reprimir a SOFÍA ante sus
expresiones espontáneas de afecto hacia su „familia propia‟ y su deseo
de reencontrarse con ellos” (cd.6, fl.170).
1.4.1.5. Insistió en que el comportamiento de Sofía empeoró cuando conoció
la sentencia de adopción y su nuevo registro civil. Desde entonces hizo
más recurrente la exigencia de ver a su familia y con frecuencia
empacaba su maleta para irse a Macondo, lo cual sugiere el profundo
significado y vínculo afectivo con ellos (cd.6, fl.170).
1.4.1.6.Por otro lado, destacó que cuando reintegró a la niña solicitó al ICBF
que se realizara una visita a la familia de origen para clarificar la
información sobre su caso. Ante la negativa de dicho instituto, resolvió
“solicitar a dos profesionales (un psicólogo y un abogado) que visitaran
la familia de la niña, visita que se realizó los días 2 y 3 de diciembre de
2005, con el objeto de recoger información que permitiera clarificar la
información. Los datos que ellos aportaron corroboraron los relatos Expediente T-2.538.409
8
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
que había hecho la niña acerca de la forma como fue sacada de su
familia” (cd.6, fl.171).
1.4.1.7.Anotó que en los talleres realizados por el ICBF para preparar a los
futuros padres adoptantes, se les informó que los niños son declarados
en abandono y dados en adopción sólo cuando se ha hecho una amplia
indagación con la familia y se comprueba que no hay ningún familiar
que pueda ocuparse de él. Igualmente, que se les informó que en caso de
encontrar un familiar que no cuente con recursos económicos
suficientes para la manutención del menor de edad, el Estado a través
del ICBF, aporta un subsidio para que éste pueda permanecer en su
grupo familiar (cd.6, fl.171).
1.4.1.8. Finalmente, solicitó que se tuviera en cuenta el significado y la
trascendencia psicoafectiva que para Sofía tiene su familia de crianza y
en consecuencia, se concediera el amparo de los derechos invocados por
la señora Paulina.
1.4.2. Contestación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF)
1.4.2.1. El 09 de septiembre de 2009, por intermedio de su director regional, el
ICBF manifestó que no hubo vulneración alguna de los derechos
fundamentales de Sofía, pues el instituto actuó de conformidad con las
declaraciones rendidas por la tía de la niña, Doris y por su madre,
Andrea. Por el contrario, considera que a la menor de edad se le han
brindado el cuidado y la ayuda psicológica requeridos, después del
fallido acoplamiento con la madre adoptante (cd.6, fl.174 y 175).
En consecuencia, sostiene que las actuaciones del ICBF se ajustaron a
derecho y garantizaron los derechos fundamentales de la menor de
dieciocho años, de conformidad con lo estipulado en el artículo 44 de la
Constitución Política (cd.6, fl.175).
1.4.2.2. Con relación a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de
Familia de Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco
(2005), señaló que no se configura un defecto fáctico y que no es ésta la
oportunidad legal para solicitar la modificación de un acto
administrativo, toda vez que la familia extensa de Sofía, al ser
notificados de la Resolución N° 064 de 2004 mediante la cual se declaró
el abandono, no hizo uso de los recursos procedentes en ese momento
(cd.6, fl.176).
1.4.2.3. Por último, resaltó que la acción de tutela resulta improcedente para
atacar las actuaciones del ICBF, pues con ella se busca sustituir los
instrumentos legales “dispuestos en el derecho de la infancia y la
adolescencia y el derecho de familia; prueba de ello, es la información Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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sesgada dada al despacho de la presente acción, todo ello, para simular
la inexistencia de otros mecanismos jurídicos en la solución del
conflicto planteado” (cd.6, fl.180).
1.4.3. Contestación del señor Miguel
El 09 de septiembre, vía fax, el señor Miguel, se limitó a manifestar:
“(…) la niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un paseo
que supuestamente le ofreció la señora Sor Doris dándola en adopción,
ya que aprovechó el momento en el que yo me encontraba
desarrollando mis labores como agricultor, quiero que me la devuelvan
al hogar ya que toda la familia aclama la presencia de ella. No
entendemos la razón o el por qué no nos dejan comunicar con ella,
todos tenemos el derecho de hablar con nuestros familiares.” (cd.6,
fl.204).
1.4.4. Debe precisarse que el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde y
las demás personas con quienes se dispuso integrar el contradictorio por
pasiva guardaron silencio (cd.6, fl.207).
1.5. ACTUACIÓN REALIZADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE
MEDELLIN
Mediante Auto del once (11) de septiembre de dos mil nueve (2009), la
Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad
Verde resolvió escuchar a Sofía, Susana, Miguel y Paulina.
1.5.1. Declaración de Sofía
En audiencia del 16 de septiembre de 2009, la joven declaró ante la Sala
Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Ciudad Verde
lo siguiente (cd.6, fl.225-227):
“PREGUNTADA: Bajo juramento diga quién es su madre
adoptante, si ha tenido o no problemas con ella, desde
cuando y en que han consistido / CONTESTO: mi madre
adoptante se llama Susana, me adoptó en el año 2005, si he
tenido problemas con ella, como ella casi no estaba conmigo,
se dedicaba al trabajo, yo era muy rebelde con ella, entonces
yo empecé a decirle que me iba para Macondo para donde
mis papás, los problemas que empecé a tener con ella fueron
como a los tres meses de haberme adoptado, yo le contestaba
muy feo y era muy desobediente con ella. PREGUNTADA:
Diga, si lo recuerda, ¿Qué contacto tuvo usted con su señora
madre adoptante durante el proceso y gestiones referidas a su
adopción? CONTESTO: antes de ser adoptada yo no hablaba
con ella, me dijeron que me iban a adoptar, me dijeron el Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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nombre y el álbum de la familia de ella, yo vine a hablar con
ella la primera vez fue cuando me llevaron…que me iban a
entregar a ella, en ese momento no tuve inconvenientes con
ella, inicialmente la fuimos bien, ella me atendía bien y yo me
comportaba bien. Al principio cuando llegué a la casa de
Susana todo estaba bien, empezó a llevarme a la finca de ella
y me presentaba a los amigos de ella, me sacaba mucho, me
daba gusto, me sentía bien con ella, ella me daba estudio, me
metió en un colegio muy bueno (…) yo estaba muy bien, sólo
duré un año con ella, durante ese año pasé bien con ella por
ahí dos meses, porque ya empezaron los problemas, porque
ya ella no me dedicaba tiempo a mi, entonces ya era
trabajando y me puso señora de servicio, entonces yo le hacía
pataletas, le desobedecía, le reclamaba que porque no estaba
conmigo y Susana me decía que tenía que trabajar, (…) por
eso se fueron creando los problemas porque yo era muy
desobediente y agresiva con ella y entonces ella me empezó a
meter con psicólogos y a darme Ritalina dizque porque
supuestamente yo era hiperactiva, porque yo soy muy normal,
esas pastillas no me hacían bien a mi sino que más me
„embobaban‟, entonces yo le contestaba, le preguntaba que
porque me las daba y ella me decía que me las tenía que
tomar, me daba como cuatro o cinco pastilla en el día, desde
que yo empecé con la agresividad hasta que me entregó me
daba las pastillas (…) yo le recalcaba mucho a ella que me
quería ir para Macondo para donde mis papás que porque
ellos me querían y que no me habían abandonado, los que
consideraba mis papás eran mi abuelito Miguel y mi tía
Paulina, yo a veces cogía la maleta y le decía a Susana que
me iba a ir para allá y entonces ahí fue cuando ella empezó a
decir que me iba a entregar que porque a ella le habían dicho
mentiras porque yo no era la hija que ella había querido, que
a ella le habían dicho que yo era una niña muy juiciosa,
obediente, que me gustaba mucho el estudio pero que eso no
era así entonces Susana empezó a meter abogados para que
me devolvieran a Bienestar Familiar para que Bienestar
Familiar se encargara de devolverme a mi familia (…)
entonces ella me dijo cuando me fue a entregar, yo le prometo
que le ayudo para que vuelva donde su familia, ahí terminó,
me entregó. PREGUNTADA: ¿Qué relación ha tenido Usted
Con la señora Susana desde cuando ésta la entregó a
Bienestar Familiar y que nexos ha tenido con quienes
inicialmente fueron sus familiares de sangre? CONTESTO.
Ninguna relación he tenido con doña Susana desde que me
entregó, sólo hasta hace poquito que Bienestar Familiar me
dijo que ella estaba dizque poniendo tutelas para que me
dejaran ver (...) Con mis iniciales familiares de sangre Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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tampoco me volví a ver, porque Bienestar me dijo que ya ellos
no eran mi familia, que me olvidara que porque legalmente
no eran mi familia y que porque mi mamá Andrea había dado
una firma para que me dieran en adopción. PREGUNTADA:
Bajo juramento diga si usted se siente pertenecer o ser
familiar de la señora Susana / CONTESTO: yo le agradezco
mucho a ella que me brindó su hogar, pero sentirme familia
de ella no, yo me siento familia pero de la biológica, como mi
abuelito, mi tía, mis primos, mis tíos, que esos son mi familia,
yo compartí con ellos hasta los ocho años, yo no viví con mi
madre biológica Andrea porque el esposo que ella tiene no lo
permitía, yo viví siempre en la casa de mis abuelos, desde
muy pequeña me fui a vivir a la casa de mi abuelo Miguel que
queda en Macondo y con mi abuelita Nancy que ya falleció,
entonces antes de morir mi abuelita me dejó a cargo de una
tía mía llamada Nilet, entonces me fui a vivir a la casa de ella
que queda en Belén, y allá también yo era muy desobediente
con ella, duré como un año con ella en Belén y entonces fue y
me entregó a mis bisabuelos, Hernando y Ofelia, me entregó
allá y yo viví como dos años o tres allá con ellos y mi papá, o
sea mi abuelo materno, Miguel me iba a visitar, entonces mi
tía Nilet como se fue a vivir también a Macondo subía mucho
a la casa de mis bisabuelos y cualquier cosa que nosotros
hacíamos mala nos pegaba con un lazo, Nilet a mi y a mis
primas y ya hasta que en diciembre del 2003 nos comimos
unas galletas sin permiso entonces mi tía Nilet se dio cuenta y
nos pegó muy duro y entonces yo tenía una tía que era monja
y es monja de nombre Sor Doris y entonces como ella fue y
como nos vio a mi y a mis primas tan aporreadas, entonces
me dijo que me iba a llevar a un paseo a Ciudad Verde, yo
tenía ocho años, me dijo que empacara las maletas y sin decir
nada allá en la casa me trajo, me dejó un tiempo en el
convento y el 16 de enero del 2004 me entregó a Bienestar
Familiar, por lo que yo escuché le dijo a Bienestar Familiar
que no me dejara tener ningún contacto con la familia (...).
PREGUNTADA: ¿Qué más tiene para agregar? CONTESTO:
a mi me gustaría mucho volver para donde mi familia
biológica que está en Macondo, que ojala se conceda.”
1.5.2. Interrogatorio de parte a Miguel, Paulina y Susana.
El 16 de septiembre de 2009, la Sala Segunda de Decisión de Familia
del Tribunal Superior de Ciudad Verde citó a audiencia para practicar
interrogatorio de parte a Miguel, Paulina y Susana (cd.6, fl.228-233). Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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1.5.2.1. El señor Miguel manifestó:
“PREGUNTADO: Bajo juramento diga lo que le conste en
relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la
menor Sofía. CONTESTO: la verdad es que yo de Sofía de la
adopción no se nada, porque a ella se la trajeron de la casa sin
autorización de mi persona, la niña estaba en el momento en
que se la trajeron donde el otro abuelito Hernando, que es
bisabuelo de Sofía, estaba ahí junto a la casa mía en Macondo
(…) como las casas eran cerca entonces ella vivía en conexión
con nosotros, pero la niña estaba a cargo mío porque la
„mamita‟, Nancy había muerto, entonces yo salí a trabajar y la
dejaba con ellos ahí y de ahí fue de donde se la trajeron, se la
trajo la señora, monja o señorita, Doris, no recuerdo cuando
hace, porque hace mucho que me la envolataron, no se porque
se la trajo porque a mi no me dijo nada ni a ninguno le dijo en
casa, simplemente dijo en la casa que se la iba a traer a
Ciudad Verde a pasear. Esa niña la castigó una tía de nombre
Nilet y debido a esa „pela‟ que ella le dio porque se comió
unas galletas se la trajo la monja. La mamá de Sofía es una
hija mía que se llama Andrea que cuando la tuvo, al mes o mes
y medio se la regaló a la mamá de ella que se llama Nancy y al
papá que llama Miguel, nosotros levantamos esa muchachita
desde cuando nos la entregó y a la edad de seis o siete años fue
que la monja se la trajo. PREGUNTADO: Qué nexos ha tenido
usted con la menor Sofía desde que ésta fue traída de su casa
y que actividad ha realizado usted o Andrea para recuperarla?
CONTESTO: ninguna relación he tenido con Sofía porque
desde ese momento no volví a saber de ella, si estaba en el
Instituto o si la tenía en el convento hasta ahora que me enteré
porque el abogado me llamó para que viniera a una audiencia
que tenía con ella. (...) A mi lo que me dijo este abogado que
yo conseguí, me dijo yo averiguo para ver donde está, para
colaborarme con eso, el abogado se llama Santiago. Yo no se
que actividad hizo la mamá de Sofía, porque yo fui … a un
Instituto con papeles de la niña y míos a decirle que pasaba
porque la monja había llamado a Macondo a la señora Lucelly
… y le dijo que la niña no se la había querido recibir en ese
momento que la había dejado en la acera que me dijeran a mí
o a la mamá Andrea y la monja se había confundido mucho
cuando no se la recibieron que ella la había largado y la había
dejado ahí, que fuéramos por ella, la monja es tía de Sofía.
PREGUNTADO: Bajo juramento diga si usted conoce a la
persona que adoptó a la menor Sofía, y qué relaciones ha
tenido con ella? CONTESTO: no la conozco ni he tenido
relación con ella, la acabé de conocer y eso porque ella se me
presentó.” (cd.6, fl.228 y 229)Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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1.5.2.2. La señora Paulina manifestó lo siguiente:
“PREGUNTADA: Bajo juramento diga lo que le conste en
relación con todo lo que tiene que ver con la adopción de la
menor Sofía. CONTESTO: La niña Sofía la entregó la
hermana mía, Sor Doris a un Instituto de Bienestar Familiar
dizque porque llegó a la finca con unos dulces y unos recatos
que llevó para celebrar en diciembre y Sofía se le comió esos
dulces sin permiso entonces otra hermana mía llamada Nilet la
castigó con un lazo, entonces esa fue la ofensa y la razón para
que la religiosa se la trajera, me dijo que le empacara ropita a
la niña y que le echara un registro de nacimiento en donde está
Aranjuez que porque ella se la iba a traer de paseo a Ciudad
Verde y eso hace que no la veíamos, hace seis años que no la
veíamos porque no nos dejaban comunicar con ella, no nos
decían donde se encontraba la niña nada, hasta el cabo de los
años, hace por ahí de seis a ocho años nos dimos cuenta que la
niña la tenía la señora Susana que dizque la había adoptado,
en Macondo nos dimos cuenta por una llamada que hizo la
misma niña Sofía llamó al celular de otra niña mía llamada
Luz, habló con ella y le dijo que la había adoptado esa señora
Susana con los apellidos de ella, pero que ella quería volver al
seno del hogar donde nosotros la habíamos criado.
PREGUNTADA: ¿Qué nexos ha tenido usted con la menor
Sofía desde que ésta fue traída de su casa y que actividad ha
realizado usted o la señora Andrea para recuperarla?
CONTESTO: Yo no volví a hablar con la niña desde que se la
trajeron, la única que habló con ella fue mi otra hija Luz
cuando Sofía la llamó y le dijo que la nueva mamá de ella era
Susana (...). Yo hablé con la mamá de Sofía, Andrea hace
veinte días y me dijo, tía usted por qué puso esa tutela,
entonces yo le respondí es que nosotros queremos que la niña
Sofía vuelva al seno del hogar de nosotros y que le cambien
esos apellidos …por … que son los apellidos legales y ella me
dijo yo estoy de acuerdo tía con lo que usted haga. Andrea no
ha hecho ninguna gestión por recuperar a Sofía.” (cd.6, fl.230)
1.5.2.3.Finalmente, la señora Susana manifestó:
“PREGUNTADA: Bajo juramento diga por qué adoptó usted a
la niña Sofía, exprese si tuvo o no problemas con ella y a partir
de cuándo CONTESTO: yo hice la adopción porque tenía el
deseo de ser madre y realicé todo el proceso que exige el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el año 2004,
prácticamente todo el 2004 fue el proceso de preparación que
exige la institución el cual consiste en unos talleres que se Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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realizan con el instituto, esos talleres fueron en ocho sesiones
con los psicólogos, trabajadores sociales y grupo de padres
potenciales adoptantes y adicionalmente todos los procesos
administrativos y entrega de documentación que la institución
exige. En noviembre de ese año o sea del 2004 me hacen la
entrega de la ficha de Sofía como niña que habían elegido
para la adopción por mi parte en la cual describe las
características de ella y las condiciones familiares y se
especifica que no tiene familia que se ocupe de ella, yo acepté
la oferta que me hicieron y el 22 de diciembre de ese mismo
año me hacen la entrega de la niña. Desde los primeros días
de haberla recibido ella empieza a insistir que le permita
hablar de su familia y a preguntar porque le han quitado a su
familia, hace muchos relatos de cómo fue sacada de su hogar y
dice textualmente que fue sacada engañada. Paralelamente a
esto ella muestra un comportamiento muy difícil, de mucha
rebeldía, digamos desobediente, reclamando permanentemente
porque no podía ver a su abuelo a quien ella llama el papá que
me crió. Todo esto lo informé al ICBF, especialmente lo
relacionado con el comportamiento y la psicóloga de la
institución la señora Rubiela Grisales me explicaba que eso
era un problema de la adaptación. Yo iba regularmente al
instituto desde el momento que me la entregaron durante
enero, febrero y marzo del 2005 para darles información sobre
la situación y siempre la respuesta era que ella no tenía
familia, que la familia la había abandonado y que las
dificultades de comportamiento se debían a la adaptación. En
mayo de 2005 yo solicité evaluaciones neurosicológicas a
otros sicólogos por fuera del ICBF, dado que ella tenía
también mucha dificultad de comportamiento en el colegio (...)
en las cuales también se detectó el vínculo familiar tan fuerte
que existía entre ella y su familia de origen y el reclamo
permanente de la niña a que fuera llevada a su hogar yo tomé
la decisión de reintegrarla al instituto solicitándoles que
revisaran el estudio sociofamiliar porque se veían fallas en el
que se había hecho como base para la declaratoria de
abandono. (...) PREGUNTADA: diga si usted se puso en
contacto con los familiares biológicos de Sofía, cuando ésta
permanentemente los reclamaba. CONTESTO: nunca, todas
las inquietudes de ella las trasmitía al ICBF a los funcionarios
encargados de adopciones y cuando la reintegré, e incluso en
comunicaciones anteriores y en reuniones con la defensora
Alejandra Restrepo, la trabajadora social Beatriz Gómez, les
solicité que revisaran el estudio familiar y el día del reintegro,
por escrito, solicité que buscaran la forma de ponerlos en
contacto, o sea a la niña con su abuelo, padre de crianza que
así lo llama ella y todo su grupo familiar. El ICBF no atendió Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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la solicitud y en comunicación escrita en noviembre de 2005
especifican que la solicitud no será tomada en cuenta porque
ellos consideraban que el estudio ya se había hecho. (...) En
diciembre de 2005, creo que 2 y 3 de diciembre le solicité a
uno de los psicólogos que la había evaluado y tratado a Sofía,
el doctor Raúl Salamanca, si podía ir a visitar la familia de
ella para saber si lo que Sofìa había informado de que había
sido sacada de su hogar de manera fraudulenta o engañada
era cierto y poderle dar información a la Personería de
Ciudad Verde (...) de esa visita se realizó un informe y se
tomaron grabaciones las cuales para mi sorpresa, todo lo que
Sofía me había contado era verdad. Se encontró que la familia
en ese momento no tenía ninguna información sobre Sofía,
ellos relataron que el 14 de enero de 2004 una monja familiar
de ellos se la había traído a pasear a Ciudad Verde. Sin
embargo en el ICBF el ingreso de Sofía fue el 16 de enero de
2004, es decir, dos días después de habérsela traído. También
relataron que el señor Miguel acompañado de un familiar de
nombre Alipio, vinieron a las oficinas del ICBF en Toledo a
reclamar a la niña pero no los atendieron (…)
PREGUNTADA: Diga que tiene para agregar. CONTESTO:
(...) Sobre la información que el ICBF me entregó encontré a
lo largo del 2005 ya muchas inconsistencias, una: el perfil
psicológico de la niña en cuanto a su comportamiento no
correspondía con lo que había sido éste tanto en su temprana
infancia como en el hogar sustituto durante el 2004. El ICBF
no me proporcionó la información sobre el observatorio del
alumno de la escuela de Macondo y de la escuela de Aranjuez
durante el 2004 cuando estuvo en el hogar sustituto, donde
actualmente estudia, Consejo de Aranjuez y los informes
psicológicos de la psicóloga del ICBF son totalmente distintos
a los anteriores, o sea a los observatorios del alumno en las
escuelas. (...) Otra inconsistencia: el informe del ICBF dice
que la niña no tiene familia, que no hay vínculos familiares con
su familia de origen, que no hay quien se ocupe de ella, pero
los relatos de Sofía y su afectividad por su familia era tan
profundo que daba cuenta de que existía un nicho familiar con
vínculos afectivos fuertes, y si un niño fuera abandonado no
tendría referentes afectivos que ella manifestaba
permanentemente, tanto verbal como escrito mediante cartas
que escribía para su familia indicando su afecto y que estaban
en una vereda de Macondo, estos vínculos fueron visualizados
en los análisis neuropsicológicos ya mencionados.” (cd.6,
fl.231-233).
1.5.3. Mediante Auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve
(2009), la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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de Ciudad Verde se declaró sin competencia para tramitar la acción,
al considerar que, como consecuencia de la revisión de la sentencia de
adopción del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005) por
parte de la Sala de Cuarta de Decisión, era necesario integrar el
contradictorio con la mencionada sala. En consecuencia, y con la
finalidad de evitar futuras nulidades, dispuso la remisión del expediente
a la Corte Suprema de Justicia (cd.6, fl.234 y 235).
1.6. ACTUACION ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante
Auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009)
admitió la tutela de la referencia y ordenó su notificación a las
autoridades accionadas.
1.7. PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:
1.7.1. Copia de la Resolución N° 064 del 31 de julio de 2004 por medio de la
cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal
Aranjuez, declara en situación de abandono a una menor de edad y se
ordena una medida definitiva de protección (cd.2, fl.20-30).
1.7.2. Copia de la Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco
(2005), proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde,
mediante la cual se decreta la adopción de la menor Sofía (cd.2, fl.31-
32).
1.7.3. Copia de la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007),
proferida por la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal
Superior de Ciudad Verde, mediante la cual se declara infundado el
recurso de revisión formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde el 31 de enero de 2005 (cd.6, fl.23-
36).
1.7.4. Copia de la acción de tutela presentada por la Personería de Ciudad
Verde contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la
Defensoría de Familia, Centro Zonal Aranjuez y de las sentencias de
primera y segunda instancia, dictadas dentro de la misma (cd.6, fl.37-
99).
1.7.5. Copia del registro civil de nacimiento de Sofía (cd.6, fl.100).
1.7.6. Copias de las cartas escritas por Sofía a diversos miembros de su familia
extensa (cd.6, fl.101-115).Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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1.7.7. Copia del informe de evaluación neuropsicológica y de la visita social
realizada a Sofía y a su familia biológica, solicitado por su madre
adoptante, Susana (cd.6, fl.116- 136).
1.7.8. Copia de un informe rendido por la psicóloga del Comité Privado de
Asistencia a la Niñez - Hogares Sustitutos sobre el expediente de Sofía
después de la adopción y su reingreso al sistema de protección (cd.6,
fl.188-203).
1.7.9. Informe integral de Sofía, realizado por el equipo profesional del
Comité Privado de Asistencia a la Niñez (cd.7, fl.79-101).
2. DECISIONES JUDICIALES
2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. SALA DE CASACIÓN
CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Mediante sentencia del trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009),
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó la
solicitud de amparo de los derechos invocados por la accionante, al
considerar improcedente la acción de tutela debido al incumplimiento
de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez de la acción (cd.7, fl.26).
Al respecto, el juez a quo constitucional señaló:
2.1.1. Que la calidad de agente oficiosa con que actúa la señora Paulina no
puede tener acogida en el presente caso, teniendo en cuenta que una vez
concretada la adopción, los nexos del adoptado con su familia de sangre
se extinguen y, por disposición legal, su nueva familia viene a ser la del
adoptante, mientras no sobrevengan nuevas circunstancias que coloquen
al niño o niña en un estado diferente. Por esta razón, al extinguirse los
lazos filiales con la familia biológica, “no puede, legal y válidamente,
persona alguna, consanguínea o no, estar agenciando derechos del
menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de estos últimos,
pues, itérase, por disposición normativa, tal proceder no está permitido,
no hay derecho alguno que pueda vindicar la antigua familia para
reclamar al adoptado. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de
sobrevenir una situación que viabilice el estado propicio para que sea
nuevamente adoptado, asunto que en el caso sub judice no acontece”.
Por lo anterior la Sala negó las pretensiones de la familia consanguínea
de Sofía (cd.7, fl.23).
2.1.2. Empero, pese a lo anterior, manifestó que los documentos allegados al
expediente no ofrecen claridad en torno a la forma como el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar “ha adoptado, con la prontitud e
idoneidad debidas, los procedimientos necesarios para restablecer
plena y verdaderamente los derechos de la menor citada, pues, de un Expediente T-2.538.409
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lado, aceptó que la madre adoptante „restituyera‟ a la adoptiva a dicha
entidad amén que recibió su consentimiento para que la niña fuese
dada nuevamente en adopción, habilitando que hubiese hecho dejación
de sus compromisos como tal; y de otro, por no agotar los
procedimientos necesarios para encontrar la solución adecuada y
definitiva a la situación de la menor; contrariamente, ha mantenido
indefinidamente a la niña en un evidente estado de afectación
emocional, máxime que ella, en reiteradas oportunidades, ha expresado
su interés de encontrar una familia que la quiera” (cd.7, fl.24).
Además, señaló que a pesar de la negación de la acción de tutela, era
necesario requerir al ICBF para que informara a esa Corporación sobre
aspectos relacionados con el restablecimiento de derechos de la joven
como: “i) en qué circunstancias reales se encuentra la menor Sofía. La
anterior precisión comprenderá la situación jurídica, sicológica,
sociológica y física; ii) se procederá a realizar, a la menor, una
evaluación con los profesionales que corresponda, con el propósito de
determinar el estado psicológico, afectivo y emocional. En especial lo
relativo a la actitud frente a la situación vivida, tanto con respecto a la
adopción como a la frustrada relación con la madre adoptante. De
dichos resultados y de manera pormenorizada, se rendirá a la Corte el
respectivo informe; iii) así mismo deberá suministrarse información
sobre el estado y desarrollo académico de la adolescente, dando cuenta
de sus fortalezas y debilidades, amén de si ha habido necesidad de
refuerzos y cuál la razón para ello; iv) el Defensor de Familia indicará,
en especial, qué planes se han agotado con la menor en el proceso de
formación moral, cultural, física e intelectual; si se han limitado a los
estudios básicos de primaria o secundaria o han sido complementados
con otras actividades y cuáles; v) también deberá indicar qué proyectos
de vida ha implementado o tiene previsto implementar el Instituto para
Sofía, tanto frente a su actual situación como para el futuro; vi) se
precisará si para la menor Sofía tener contacto con la familia
consanguínea o la adoptante, tiene repercusiones favorables o
desfavorables y cuál su dimensión. Por supuesto que según los
resultados de esta valoración, el Instituto procederá de inmediato a
adoptar las medidas tendientes a estimular o neutralizar esos
contactos”.
2.2. IMPUGNACIÓN
Mediante apoderado judicial, el 21 de octubre de 2009, la señora Susana
impugnó la decisión de primera instancia (cd.7, fl.50-55), por las
siguientes razones:
2.2.1. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se limitó a establecer “que
la inexistencia de un vínculo familiar entre la señora Paulina y Sofía es
impedimento para que aquella actuara agenciando los derechos de la Expediente T-2.538.409
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menor con fundamento en el inciso 2 del artículo 10 del Decreto 2591
de 1991. Apreciación judicial que ciertamente no es de recibo en la
medida que no es requisito para actuar en calidad de agente oficioso de
otra persona acreditar vínculos filiales con ésta” (cd.7, fl.50).
2.2.2. La conclusión según la cual únicamente los familiares son quienes
pueden agenciar los derechos fundamentales de un miembro de su
familia, desnaturaliza la figura de la agencia oficiosa. Desde su
perspectiva, “la teleología de la agencia oficiosa en materia de la
acción de tutela consiste en la solidaridad que un tercero manifiesta
activando la jurisdicción constitucional con la finalidad de que se
amparen los derechos de una persona que no los puede hacer valer por
si misma.” (Resaltado del texto original) (cd.7, fl.50).
2.2.3. Destacó que Sofía no se encuentra en la posibilidad de promover por sí
sola la defensa de sus derechos y que la solicitud de tutela fue ratificada
por la niña en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de
Ciudad Verde. Lo anterior, a su parecer, permite concluir que la señora
Paulina sí podía ser agente oficiosa. (cd.7, fl.52).
2.2.4. En el proceso de revisión de la sentencia de adopción y en las
declaraciones de los miembros de la familia biológica de Sofía el 16 de
septiembre de 2009, se ratificó que el ICBF le entregó en adopción una
niña “que había sido sustraída arbitrariamente de su hogar por su tíaabuela, la religiosa DORIS, lo que subyace al rechazo de la menor a la
adopción. (…) Un hecho importante a resaltar es lo sucedido en el
Tribunal en el momento de las audiencias: mientras el encuentro de
SOFÍA con su abuelo y padre de crianza MIGUEL y su tía PAULINA
fue conmovedor y lleno de felicidad, el Defensor de Familia encargado
de la menor, llamó por teléfono a SOFÍA para reclamarle por su
asistencia al Tribunal, y enfatizarle que no debía declarar dado que si
ella volvía a tener sus apellidos originales perdería la herencia que yo
como madre adoptante le debía dejar cuando muriera” (cd.7, fl.52).
2.2.5. Con relación a la información requerida por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia al ICBF, solicita que las evaluaciones
sean realizadas por profesionales idóneos y neutrales que no
pertenezcan a dicho instituto, en la medida en que durante el trámite de
tutela se han visto las incoherencias e inconsistencias de la información
que dicha entidad ha aportado en los diferentes procesos (cd.7, fl.53).
2.2.6. Finalmente, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se
conceda la tutela de los derechos fundamentales de la menor Sofía (cd.7,
fl.54).Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
2.3. CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN PROFERIDA POR LA SALA
DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
EN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Teniendo en cuenta que durante el trámite del recurso de apelación, el
ICBF remitió el informe integral de Sofía que fue ordenado por la Corte
Suprema de Justicia como juez de tutela, se considera importante su
reseña en este apartado. El documento tiene fecha del 29 de octubre de
2009 y fue suscrito por el coordinador del grupo jurídico, en el cual se
destacan los siguientes aspectos de la valoración que se efectuó a la
joven Sofía el 22 de octubre. (cd.7, fl.79-101):
INFORME DESDE EL AREA SOCIAL
Motivo de ingreso:
Sofía ingresa a protección debido a que una tía que es monja
llamada Doris la entregó al ICBF refiriendo que ella no
contaba con ninguna ayuda para asumir los cuidados de la
niña, la mamá la abandonó y dejó en manos de la abuela
materna Nancy cuando la niña tenía 54 días de nacida; cuando
ésta falleció la dejó bajo los cuidados de una tía materna
llamada Nilet de quien aducían maltrato hacia la niña.
Sofía fue dada en adopción el 22 de diciembre de 2004 y
reingresa a protección al ICBF el 11 de noviembre de 2005,
después de haber sido devuelta por la madre adoptante.
Antecedentes del proceso:
(…) Desde el área social el 21 de noviembre de 2007 se realizó
la evaluación de ingreso a la ONG PAN donde la madre
sustituta refirió que Sofía llegó a su hogar en el 2004, fue
adoptada por la señora Susana el 22 de diciembre de 2004 y el
11 de noviembre de 2005 fue devuelta de adopción. La
cuidadora refirió que cuando la niña ingresó por primera vez
llegó con moretones en la espalda, estaba delgada, temerosa y
tímida; posteriormente logró adaptarse a las normas del
hogar.
Con respecto a los antecedentes familiares Sofía ha referido
que ella no vivió con su madre Andrea porque el compañero de
convivencia de la mamá llamado Alberto no la aceptó en el
hogar, además su mamá dio el consentimiento para que ella
fuera adoptada. Sofía recuerda a sus abuelos maternos Nancy
y Miguel como las personas más significativas a nivel afectivo
para ella; pero desde el fallecimiento de la abuela Nancy, ella Expediente T-2.538.409
21
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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no contó con ningún familiar que asumiera sus cuidados y
protección. Con respecto a su presunto padre refirió que cree
que se llamaba Carlos pero desconocía más datos de él.
Además de recordar el abandono de su madre, recuerda el
maltrato físico, verbal y psicológico por parte de su tía abuela
materna llamada „Nilet‟. (…)
Después de que Sofía tuvo contacto con su familia de origen,
en septiembre de 2009, propiciado por el juzgado, la joven ha
manifestado al área social que no quisiera irse a vivir con
ellos debido a que ella ha percibido que en ellos casi nadie
estudia, ni trabaja y le quedó muy marcado que su tía Paulina
le manifestó que si iba a vivir con ellos pediría a la alcaldía de
Macondo para que les den el uniforme del colegio, además
refirió que Luz hija de Paulina y Ana hija de Nilet al parecer
están metidas con las drogas.
Proceso de Sofía en el hogar sustituto:
El hogar sustituto donde está ubicada Sofía está compuesto
por la madre sustituta Liliana de 38 años de edad, su esposo
Yobani Alberto Flores Hincapié y 5 niñas del programa de
ICBF que son Karen de 9 años de edad, Esmeralda de 8,
María Ángel de 2 años, Estefani de 1 año y Sofía de 14 años.
En este hogar se ha logrado percibir que existe un vínculo
afectivo fuerte de Sofía con la madre sustituta, con el padre
sustituto la relación es más distante y de poco vínculo afectivo;
en relación con las otras niñas que también están bajo
protección aunque hay buena relación, se presenta en algunas
ocasiones rivalidad por el amor de la madre sustituta.
Concepto social
Con Sofía se ha logrado observar que ha tenido un proceso de
adaptación positivo en el hogar sustituto, dentro del cual ha
fortalecido vínculos afectivos fuertes sobretodo con la madre
sustituta, es una joven que asume algunas responsabilidades
dentro del hogar, ha presentado dificultades en el hogar y a
nivel académico y comportamental sobretodo con algunas
figuras de autoridad poco democráticas; cuando tiene algún
conflicto en algunas ocasiones busca a la madre sustituta o
acude al equipo sicosocial de la ONG PAN para recibir
asesoría u orientación, pero en algunas ocasiones trata de
ocultar y asumir su responsabilidad; es una adolescente con
capacidad de liderazgo pero a veces no canaliza muy bien esta
habilidad. En cuanto a su familia de origen la adolescente
tiene claridad de que con ellos no estaría en buenas Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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condiciones debido a que ha referido que nadie estudia y no
percibe en ellos estabilidad económica.
INFORME DESDE EL ÁREA PSICOLÓGICA
EVALUACIÓN PSICOLÓGICA GENERAL DE LA JOVEN
(…) Sofía es una joven que demuestra tener un yo suficiente, el
cual está en proceso aún de maduración e integración de las
experiencias pasadas y actuales, se mueve desde una
organización que permite que su yo logre mantener el
equilibrio ante las adversidades y estímulos positivos que le
presenta la realidad, no se puede olvidar que la joven está
pasando por el ciclo evolutivo de la adolescencia época en la
cual se da la búsqueda de sí mismo y de la identidad, la
tendencia grupal, evolución sexual, contradicciones sucesivas
en todas las manifestaciones; es una etapa donde se
reencuentra con los viejos fantasmas que quedaron rezagados
en la temprana infancia a partir de las experiencias vividas en
el pasado; a continuación se hace un análisis de las funciones
yoicas en Sofía.
Prueba de Realidad: En Sofía se observa distinción entre
estímulos internos y externos, se evidencia negación ocasional
de la realidad externa al servicio de la adaptación. Hay
precisión en la percepción de acontecimientos externos
incluyendo orientación en tiempo y en espacio.
Juicio: En cuanto a la anticipación de las probables
consecuencias de la conducta, se observa que es una joven en
proceso de maduración donde su ciclo vital la adolescencia
está marcado por emociones intensas, adicionando además los
últimos acontecimientos que tienen que ver con una parte
crucial de su vida, podría por ello como es comprensible tener
errores ocasionales en la valoración de su propia conducta
pretendida y la de los demás. El juicio social y emocional se
aproxima a niveles apropiados, pudiendo caer en algunos
excesos, lo cual es plausible por su momento evolutivo actual.
Sentido de Realidad del mundo y del yo: La joven no pierde
conexión con los eventos externos, reconoce su realidad, en
casos de cambios radicales en el ambiente puede tener una
perspectiva alterada de la realidad externa, pero logra
reorganizarse. No se evidencian hasta el momento trastornos
en el sentido de la realidad del yo, del cuerpo o de la imagen
corporal. Por su etapa adolescente no se puede hablar de una
identidad consolidada, sin embargo se observa una identidad Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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más o menos estable, aunque su autoestima ha sido golpeada
por los eventos de su historia de vida, el sentido de la
identidad puede fallar cuando las circunstancias externas y las
personas son desconocidas y novedosas.
(…)
Dominio – competencia: actualmente se encuentra que Sofía
posee capacidades para obtener un mejor desempeño en el
ámbito académico sin embargo los resultados no son los
esperados, demostrando una postura pasiva o de manipulación
pasiva, manifestando que hasta el momento las herramientas y
las habilidades que ella posee son dominadas en forma
deficiente. Se observa que Sofía no confía en ella, parece
devaluar sus propios esfuerzos, lo cual se observa como
consecuencia de una autoestima baja y sentimientos de culpa
presentes en la joven. (…) Se detecta el sentimiento de
abandono, el cual la lleva a ocultar su dolor detrás de un
rostro siempre sonriente, acudiendo a sonrisas fingidas que se
expresan a través de gestos exagerados y muecas, lo cual se
evidencia en su regulación y control de impulsos (…).
Sofía deja ver fijación con el pasado, reflejando una
percepción de la figura materna como un ser aislado, con el
cual no logra entablar una relación cercana, como si las dos
veces que la tuvo cerca (madre biológica y madre adoptante)
percibió ausencia de compromiso, desconexión, lo cual
revisando con su historia es congruente, ya que la madre
biológica no estuvo comprometida en su proceso de
crecimiento mientras Sofía vivió con la familia de origen. Se
logra dilucidar demanda de afecto, busca una figura
masculina como el padre que la apoye y el amor incondicional
de una madre ya que a través de sus experiencias no se ha
propiciado la introyección de una figura materna
incondicional, cariñosa, cercana; sólo a través de la madre
sustituta se ha logrado un acercamiento hacia una madre más
benévola. (…)
La joven no asume la responsabilidad de sus actos, por su
tendencia oposicionista, Sofía no tolera una autoridad
impositiva, sin embargo todo el tiempo está poniendo a prueba
a quien ella identifica como la persona que debe tener el
control. (…) Por la situación de desprotección y carencia de
amor por la que ha pasado Sofía, no le ha sido posible
desarrollar adecuados mecanismos de afrontamiento,
acudiendo a refugiarse en un falso self que pretende mostrar Expediente T-2.538.409
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una imagen de fortaleza en el que se esconde una niña
asustada, temerosa y herida.
SOFÍA EN RELACION CON SU FAMILIA DE ORIGEN:
Dentro del trabajo realizado con la joven en la evaluación de
esta área se ha encontrado la no elaboración del abandono
materno teniendo la percepción de no ser querida por su
madre, una herida profunda que yace en su alma y con el paso
del tiempo se hace más intensa, se puede observar que esto ha
sido avasallador para ella, ya que no tiene una madre
protectora y buena introyectada, lo cual puede hacer de su
mundo intrapsíquico algo amenazante. (…).
Durante el tiempo de trabajo sobre este tema, la joven
recuerda con afecto a los abuelos y bisabuelos mientras que
resalta la figura de la tía materna como una persona a quien
recuerda con resentimiento y ha introyectado como agente
persecutor, al cual identifica fácilmente con figuras de
autoridad autoritarias; siendo esta tía la protagonista de sus
relatos, dejando ver con claridad que fue una persona que le
hizo daño a nivel físico y psíquico.
SOFÍA EN RELACION CON FAMILIA ADOPTANTE
(…) Sofía ha introyectado una madre insuficiente, dejando ver
que la madre adoptante en un inicio se mostró como el opuesto
del introyecto, como una madre suficientemente buena, sin
embargo las múltiples dificultades que surgen dentro de la
cotidianidad entre las dos (Susana y Sofía) hacen que una
realidad que empieza como una historia llena de alegría y
gratificación se convierta en una vivencia difícil y dolorosa
para ella y llega a compararla con su tía „Nilet‟ de quien Sofía
guarda malos recuerdos.
(…) Dentro de lo que relata Sofía, la joven hace énfasis que
pasaba mayor tiempo con la empleada del servicio o al
cuidado de terceras personas que con la Señora Susana, ya
que sus obligaciones laborales demandaban de gran parte de
su tiempo, los puntos de encuentro era en las noches y no
siempre se daba, porque a veces la madre adoptante llegaba
cuando Sofía ya estaba dormida; no recibía muy bien las
demostraciones de afecto de Sofía, la reprendía, dejando ver
una vez más una posición fría por parte de la señora Susana.
A través de los relatos de Sofía deja ver una madre
perfeccionista, con una gran necesidad de control, poco
emocional y más bien racional, dirigida hacia el logro, Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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competitiva, poco flexible, con objetivos claros y definidos, por
lo tanto sus acciones buscan la consecución de los mismos.
(…) Por otro lado, Sofía pone en evidencia una situación que
se lee como acecho por parte de la señora Susana al informar
que una cuñada de ella llamada Cecilia vive por el sector, y
cada vez que la ve no pierde oportunidad para hablarle de la
madre adoptante y recriminarle el hecho de que el proceso se
haya frustrado, le informa la situación actual de la madre
adoptante y busca generar sentimientos de culpa. (…) Dentro
del proceso que se ha estado llevando con Sofía se observa que
la joven conserva esperanzas de poder reparar los
acontecimientos y restaurar la imagen inicial de la señora
Susana como la de una madre suficientemente buena. Se
aprecia que Sofía hacia la madre adoptante experimenta
sentimientos de amor, decepción de sí misma, y posee la
necesidad de pedir perdón a esta persona, lo cual es
consecuente con los sentimientos de culpa presentes en ella
(…)
CONCLUSIONES
Se observa que Sofía no ha logrado elaborar la pérdida de su
familia de origen ni tampoco la pérdida de su familia
adoptante, sintiendo que una promesa intrínseca que se realizó
con la adopción, no se cumplió, quedó nuevamente inmersa en
el sistema de protección, bajo la condicionalidad que esto a
nivel afectivo implica.
Por parte de la familia sustituta la joven se ha sentido
apoyada, se observa una relación cercana con la madre
sustituta; el hogar sustituto se ha convertido en un soporte
fundamental para Sofía, quienes la han acompañado en su
proceso desde que ingresó al ICBF por primera vez y a su
reingreso por devolución al sistema de protección después de
haber sido adoptada.
Sofía se cubre en una postura de agresión cuando se siente
vulnerada, Evaluada, desaprobada, ya que ella busca la
aprobación de las figuras criterio, puesto que se sintió
desvalorizada por dichas figuras en sus primeros años al ser
sometida al abandono de su madre desde muy temprana edad,
sometida a castigos físicos que desaprobaban los
comportamientos normales de una niña de su edad, quien
busca jugar, divertirse y aprender y por último se enfrentó a
una madre adoptiva exigente quien la desaprueba y pone en
tela de juicio sus capacidades; Sofía sufrió una gran herida Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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narcisista por parte de los seres que debían protegerla, por lo
tanto ella ve fácilmente el mundo, la autoridad, las figuras de
poder como amenazantes.
(…)
Teniendo en cuenta los anteriores elementos mencionados, se
considera que no es conveniente que la joven tenga contacto
con su familia de origen ni con la familia adoptante,
representada por la señora Susana, ya que dentro de lo que
se ha trabajado con la joven, el acercamiento al expediente
del caso de Sofía, se puede observar una familia de origen,
con escasos elementos protectores y presencia de factores de
riesgo, ya que no logran propiciar estabilidad económica,
seguridad en cuanto a una vivienda, alimentación adecuada,
educación académica y en fortalecimiento de valores que
contribuyan a la consolidación de un proyecto de vida digno.
(…) El mantener contacto con alguna de las dos familias
podrá ir en detrimento de la consolidación de un proyecto de
vida claro, resolución del pasado de Sofía y serán factores de
riesgo para la joven debido a las falencias emocionales que
posee las cuales se han explicitado en este informe.”
(subrayas fuera de texto)
2.4. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA - SALA DE CASACION LABORAL
Mediante Sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil
nueve (2009), la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, confirmó la sentencia de primera instancia (cd.8, fl.12). En
sustento de su determinación consideró lo siguiente:
2.4.1. La solicitud de amparo reclamada no está llamada a prosperar, en la
medida en que tal y como lo señaló el juez a quo constitucional, los
lazos filiales del adoptado/a con su familia de sangre se extinguen con la
adopción, razón por la que no pueden, aunque se trate de personas
consanguíneas, agenciar sus derechos. (cd.8, fl.9).
2.4.2. Igualmente, indicó que “no se puede conceder el amparo deprecado
desconociendo las disposiciones legales que gobiernan en materia de
adopción, de tal forma que no es a través de la acción de tutela que se
pueda obtener una solución a su situación, cuando en los aludidos
asuntos y defensa de los mismos derechos fundamentales de aquellos
menores, es celosa la Ley” (cd.8, fl.10).
2.4.3. Además, resaltó que el ICBF allegó un completo informe sobre la
situación de Sofía, señalando que no era recomendable que tuviera
contacto con la familia biológica o adoptiva, ya que ello podría generar Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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factores de riesgo para la consolidación de un proyecto de vida claro
para la menor de dieciocho años (cd.8, fl.11).
3. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISION
3.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
mediante auto del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) suspendió
los términos del proceso, ya que era necesario disponer de más
elementos probatorios con base en los cuales tomar una decisión, por lo
que resolvió (cd.10, fl.46):
“PRIMERO.- ORDENAR que se oficie al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF), Zona Aranjuez, municipio de
Aranjuez, regional Aranjuez, para que dentro del término de
los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de la
notificación del presente auto, informe:
1) Desde qué fecha exacta la niña se encuentra a su cargo y
cuál es su sitio actual de ubicación.
2) Cuál es la situación actual de la niña desde los puntos de
vista jurídico, físico y psicológico.
3) Desde el punto de vista social, con qué tipo de personas se
le permite o ha permitido mantener contacto regular: su madre
adoptante, abuelo, tía abuela o miembros de su familia
extensa.
4) Qué mecanismo jurídico concreto propone el ICBF para
proteger el derecho fundamental de la niña “a tener una
familia y no ser separada de ella” (art. 44 de la C.P.).
(…)
TERCERO.- CITAR a la niña SOFÍA, para ser entrevistada
por el despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que
dieron lugar al presente caso, en las dependencias de la Sala
de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad
Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 9:00 a.m. (…).
CUARTO.- CITAR a la señora Susana, madre adoptante de la
niña tutelante, a rendir declaración ante el despacho del
suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al
presente caso, en las dependencias de la Sala de Familia del
Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes
9 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. (…).Expediente T-2.538.409
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QUINTO.- CITAR a la señora Paulina, tía abuela de la niña
tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito
Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente
caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal
Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de
julio de 2010 a las 11:00 a.m. (…).
SEXTO.- CITAR al señor Hernando, bisabuelo de la niña
tutelante, a rendir declaración ante el despacho del suscrito
Magistrado sobre los hechos que dieron lugar al presente
caso, en las dependencias de la Sala de Familia del Tribunal
Superior Distrito Judicial de Ciudad Verde, el viernes 9 de
julio de 2010 a las 2:00 p.m. (…).
SEPTIMO.- CITAR al señor Miguel, abuelo materno y padre
de crianza de la niña tutelante, a rendir declaración ante el
despacho del suscrito Magistrado sobre los hechos que dieron
lugar al presente caso, en las dependencias de la Sala de
Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ciudad
Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 3:00 p.m. (…).
OCTAVO.- CITAR a la señora Liliana, madre sustituta de la
niña tutelante entre enero y diciembre de 2004, a rendir
declaración ante el despacho del suscrito Magistrado sobre los
hechos que dieron lugar al presente caso, en las dependencias
de la Sala de Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial
de Ciudad Verde, el viernes 9 de julio de 2010 a las 4:00 p.m.
(…).
(…)” (cd.9, fl.1-3).
3.2. En cumplimiento de la orden dictada en el auto del ocho (08) de junio
de dos mil diez (2010) por esta Sala de Revisión, el 09 de julio de 2010,
Sofía rindió declaración en los siguientes términos:
“1. PREGUNTADO.- Cuando a los ocho años saliste de
Macondo ¿sabías para donde ibas? ¿Pensabas que ibas de
paseo? ¿Qué te dijo tu tía monja a tus familiares allá?
RESPONDE.- Mi tía monja me habló de bienestar pero me
dijeron que era muy feo que me encerraban, pero mi tía monja
me dijo que iba de paseo.
2. PREGUNTADO por Procuradora.- ¿Cómo era tu vida en
Macondo? ¿Cómo te trataba tu familia allí?Expediente T-2.538.409
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Normal, me pegaba mi tía Nilet cada vez que le desobedecía o
nos íbamos sin permiso y la más grande cuando le pegó con un
lazo porque se comió unas galletas y confites que no le daba,
con su primita. Cuando la monja se iba a ir se dieron cuenta
porque se los iban a dar. ¿Quién se los comió? Y ellas no
decían nada. Hasta que el abuelito Hernando le preguntó y lo
aceptaron y la tía monja Doris les dijo que no les pegaran, ella
se fue y al otro día les pegó, puso a contar a su tía María
cuantas veces le pegaba, primero Luz le pegó 85 veces. Sofìa
trataba de esquivarla pero más le pegaba. Fue la única vez que
le pegó así de dura pero ya había episodios. (…)
3. PREGUNTADO por Procuradora: ¿Tu mamá te visitó?
RESPONDE. – No mucho y cuando yo iba a su casa, el esposo
de ella me echaba.
4. PREGUNTADO.- ¿Quién o quiénes fueron los que
principalmente te cuidaron?
RESPONDE.- Mi abuelo y mi abuela hasta que se murió mi
abuela y me dejaron al cuidado de Nilet en Belén pero me
pegaba mucho y me fui a donde mis bisabuelos.
Miguel mi abuelo viví (sic) solo cuando era muy chiquita.
Mi otra tía abuela Paulina también me pegaba, pero nunca
viví con ella, sólo la visitaba.
Cuando teníamos que organizar la finca, una vez tenía pereza
de bañarme por frío cuando la vi que salió con una piedra y
me pegó en la cabeza.
5. PREGUNTADO.- ¿QUÉ ERA LO BUENO DE ALLA?
RESPONDE.- Yo quería mucho a mis abuelitos, bisabuelos.
Pero a ellos los trataban muy mal, Paulina, Nilet. Pero mi
abuelita me quería mucho.
Yo era muy grosera en el colegio, Nilet iba al colegio y me
pegaba al frente de mis amigos me bajaba los pantalones y me
pegaba con un lazo. NO tenía amigos, solo enemigos porque
era muy grosera y les pegaba pero sí jugaba con ellos.
(…)Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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11. PREGUNTADO.- ¿CÓMO ERA TU VIDA EN EL ICBF?
¿TE ENTREGARON A ALGÚN HOGAR O MADRE
SUSTITUTA? ¿CÓMO TE TRATABAN EN ESA ÉPOCA?
RESPONDE. - (…) Llegué al convento entre navidad y después
de año nuevo. El 16 de enero al bienestar. Las monjas me
daban mucha comida rica, estuve bien. Mejor que en Macondo
que sólo me daban cidra, era comida muy sencillita, unos
pedazos feos, a mi me ponían a comer aparte, ellos en una
mesa y a mi en un escritorio no viéndolos a ellos y yo botaba
sin que se dieran cuenta.
Las monjas me enseñaban a hacer medias, no me acuerdo
quien me regaló una Barbie, yo se la mostré a las monjas.
En Macondo no me daban regalos, me daban muchas sin
cabezas sin brazos.
(…)
7. PREGUNTADO.- CUANDO TE ADOPTÓ LA SEÑORA
SUSANA ¿CÓMO TE SENTISTE? (…) QUÉ ENTENDÍAS,
QUÉ ESPERABAS ENCONTRAR POR FAMILIA?
RESPONDE.- Que me quisieran. Con papá, mamá, tíos,
primos, abuelos, no me importó que no tuviera esposo. Si tenía
primos, tíos, abuelos.
(…) empezó muy bonito pero después fue cambiando cuando
entré al colegio no rendía.
PREGUNTADO.- ¿POR QUÉ?
RESPONDE.-Porque era un nivel más alto, yo venía de unos
humildes, pero yo nunca había visto eso, no me lo habían
enseñado, era muy difícil yo soy inteligente pero era difícil.
Era muy inquieta y me hacían anotaciones.
Susana empezó a trabajar y ya no tenía tiempo y era calmadita
y yo acelerada y me le apercollaba, muy expresiva pero ella no
le gustaba era muy delicada y yo sentía felicidad, yo era muy
cansona ella trabajaba mucho.
(…)
PREGUNTADO.- ¿TU NO TE ENTENDISTE CON ELLA? Expediente T-2.538.409
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RESPONDE. -Ella nunca estaba conmigo, la que parecía mi
mamá era la señora del servicio, pero hablábamos por
teléfono.
Todo fue bueno como un mes, dos meses después me empezó a
regañar, con los sicólogos, yo botaba las pastillas, me hacía
las que me las tomaba pero las botaba (…) Me hacía un papel
como manipulándome, me decía: si usted hace todo esto, le doy
esto, si no lo hacía lo tachaba y yo no me tomaba las pastillas.
Que si cumplía me daba un cono (…)
PREGUNTADO. - ¿TU TE PORTABAS BIEN? ¿HABÍA
RAZONES PARA QUE ELLA TE REGAÑARA?
RESPONDE. - Si, yo no le pedía permiso, disimuladamente le
cogí las llaves, abrí „pasitico‟ y me fui toda contenta pa‟l
parque, y a mis amiguitos les decía que no me pegaba pero
salió gritando que me iba a pegar y me escondí donde una
amiguita y después yo salí en pitada para la casa y había una
pieza desocupada, tenía una ventana y una mesita que daba
con todo el borde de la cama y había unas puertas escondidas
no se como cupe, me buscó y nada, volví a salir, prendí una
vela pa‟ la luz, la cerré, me dormí con la vela prendida, ella
como que se dio cuenta y amanecí al otro día en la cama. //
Estaba brava, ella estaba llorando. Me dijo que ella lloró
porque le dijeron mentiras, pero es que yo no era así.
Después la mamá le empezó a decir que me entregara.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO SABES?
RESPONDE. - Susana decía que en bienestar eran unos
mentirosos. Porque no me quería, nunca. Bienestar eran unos
mentirosos, y lloraba, pero yo nunca le dije que era lo que
sentía. Como de tanto yo dije que me quería ir, cogía la maleta
y hacía como si me fuera para allá, de estar tan aburrida,
nunca dije que pa‟ donde Liliana. Que me iba para Macondo.
(…)
PREGUNTADO. - ¿CUÁNDO HICISTE LOS DIBUJOS Y LAS
CARTAS?
RESPONDE. - Yo no iba a hacer estas cartas, a mi me gusta
mucho dibujar, pero yo no me acuerdo si decía que me quería
ir, solo les dibujaba o les pegaba cosas. Las hice porque ella
me dijo que las hiciera. Después vi unas copias. Yo le pedía
que no me entregaba, lloraba y lloraba cuando la vi salir y ella Expediente T-2.538.409
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me decía que no, yo le decía que me iba a manejar bien,
después me dijeron venga vamos a comer algo y salimos y ella
estaba al frente y me abrazó y más lloraba yo y eso fue tan
duro.
(…)
PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES?
RESPONDE. - No me quiero ir a un lugar donde me van a
poner a trabajar, yo quiero estudiar, que pesar de todos, si a
mi me tocó esto, acá me dan lo que yo necesito.
PREGUNTADO. - ¿QUIERES QUE TE VUELVAN A
ADOPTAR?
RESPONDE. - No, no quiero que me vuelva a pasar lo mismo.
(…)
PREGUNTADO. - ¿QUÉ QUIERES HACER?
RESPONDE. - Acabar el bachillerato, el dibujo ya no me gusta
desde que salí de donde Liliana, quiero aprender otras cosas,
como cocina. Cuando crezca, universidad, quiero estudiar
docencia, quiero ser profesora y quiero ser doctora médica,
me gusta, siempre me han llamado las dos cosas la atención.
Todas dos me gustan. Y yo he aprendido a valorar las cosas.
PREGUNTADO. - ¿TU HAS OIDO HABLAR DE
DERECHOS?
RESPONDE. - Mi felicidad, yo no me quiero ir a Macondo,
estoy segurísima de quedarme en Ciudad Verde y con los
apellidos de Susana.
PREGUNTADO. -¿POR QUÉ?
RESPONDE. - Por las promesas que hizo Susana cuando me
adoptó pero no lo cumplió, incumplió una promesa, jugó con
mis sentimientos, para mi Susana era mi mamá y uno como en
ese tiempo se siente feliz porque va a tener la mamá, yo
lloraba mucho en el colegio porque me cantaban la canción de
bienestar, yo iba sola al día de la familia, Susana no iba.Expediente T-2.538.409
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PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ QUIERES SEGUIR
TENIENDO SUS APELLIDOS? ¿QUIERES VIVIR CON
ELLA?
RESPONDE. - Yo la quiero mucho, pero ella me tiene como
odio aunque ella diga que todo lo está haciendo por mi
felicidad. Ella le está ofreciendo a mi familia dinero para
reclamarme porque ellos son bien pobres.
PREGUNTADO. - ¿TE LO IMAGINAS?
RESPONDE. - Pues estoy segura por lo que veo, ellos no
tienen plata. (…)” (cd.9, fl.29-35).
3.3. La señora Susana, madre adoptante de la menor de dieciocho años,
rindió declaración en los siguientes términos:
“1. PREGUNTADO. - ¿QUÉ INFORMACIÓN TUVO ANTES
DE RECIBIRLA?
RESPONDE. - Yo inicié el proceso en febrero de 2004, llevé la
solicitud y cumplí con todos los requisitos, los talleres, etc. En
noviembre de ese mismo año me entregaron un documento de
oferta de la niña que habían seleccionado para mí. Había un
resumen familiar, escolar de ella, decía que cumplía con
normas y límites, que no tenía ningún pariente, que había sido
abandonada. (…) Iniciamos el proceso bien, dentro de las
cosas de empezar a conocernos. Como a la semana siguiente
me empezó a hacer pataleta porque yo no le ponía atención a
su solicitud de que la pusiera en contacto con su familia, yo le
dije que no podía por las normas del ICBF.
Yo fui al ICBF y les conté que ella decía que ella los quería
mucho pero me respondieron que ella no tenía quien se hiciera
cargo de ella. // Después insistentemente me empezó a
preguntar que cuando me iba a morir y cuánta herencia le iba
a dejar. Cuando le conté a la sicóloga me explicó que era por
el miedo de perder nuevamente una familia. (…)
PREGUNTADO. - ¿MIENTRAS TANTO COMO ERAN SUS
RELACIONES ENTRE HIJA ADOPTIVA Y MADRE
ADOPTANTE?
RESPONDE. - Un proceso de construcción. Un proceso de
construcción de confianza, uno recibe con todo el corazón y
empieza a convivir. Pedí licencia por 4 meses y la atendía.
Pero se fue tornando muy agresiva y le pedí a la sicóloga del Expediente T-2.538.409
34
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
ICBF para que me permitieran un encuentro de la niña con la
trabajadora social que la había atendido porque su
comportamiento era muy difícil.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO REACCIONABA USTED?
RESPONDE. - Yo no era agresiva, mantuve mucha calma,
busqué apoyo pero me ofusqué una vez que después le cuento.
Porque ella me preguntaba si le iba a pegar, pero yo le decía
que mi manera de ser no es así pero lo único que le pedía que
le cumpliera a la profesora con las tareas. (…)
Una vez a fines de julio, el señor de la tienda me dijo que por
qué le daba tanta plata a la niña, pero yo solo le daba $3000.
Una vez no la encontré en toda una tarde y luego le pregunté
que de donde había sacado un billete de $20.000 pesos, se
enojó y me dijo: „y qué, no se preocupe que un día de estos te
hago algo, para que te mueras y yo me quede con la herencia
para irme para donde mi familia‟. Yo le pegué una palmada y
me fui a respirar afuera. Esa fue la vez que me ofusqué y le
exigí que me respetara.
PREGUNTADO. - ¿CÓMO SUPO DE LAS CARTAS?
RESPONDE. - La psicóloga de Bienestar me aconsejaron (sic)
que le dijera que escribiera lo que quisiera y ella escribió las
cartas a su familia. Yo las guardé y las entregué al proceso de
revisión, y a la personería para una tutela. (…)
PREGUNTADO. - ¿SI USTED HUBIERA CONOCIDO EL
INFORME DE SU COMPORTAMIENTO LA HUBIERA
ADOPTADO?
RESPONDE. - No. No porque sé lo grave que es un problema
de comportamiento. Es más, en el proceso previo me
preguntaron que si siendo enfermera porque no adoptaba un
niño enfermo y yo respondí que no porque sé lo que eso
implica y porque requieren mucho tiempo que no puedo dar
por mi profesión y trabajo. Yo quería una niña sana.
PREGUNTADO. - ¿USTED LA VIO COMO UN SER
DELINCUENCIAL?
RESPONDE. - Si, tuvo comportamientos delictivos: robo,
agresión, amenazas, etc.
PREGUNTADO. - ¿POR QUÉ DECIDIÓ REVERTIR LA
ADOPCIÓN? Expediente T-2.538.409
35
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
RESPONDE. - Por mi integridad, era muy agresiva, había un
rechazo a la adopción. Se hacía muy difícil. Yo puse el recurso
porque la alternativa era revertir el proceso, yo no me sentía
capaz de asumirlo y tampoco la podía llevar directamente a
donde su familia. Busqué un abogado que me asesorara por la
situación con el ICBF, que la mala era yo, yo no soy abogada.
Hice el reintegro al ICBF, el 12 de noviembre de 2005.
PREGUNTADO. - ¿QUÉ CREE QUE ES LO MEJOR PARA
SOFÍA?
RESPONDE. - Que ella pueda restablecer el vínculo con su
familia y que los daños creados por los 6 años de cautiverio se
superen y se restablezca el vínculo. Yo vi el 16 de septiembre
que el amor entre ellos está vivo. Es lo mejor para Sofía, estoy
convencida no solo por lo que conozco de salud y porque lo
viví, es un vínculo indisoluble. // Y para mi tener la
tranquilidad de que ella está de nuevo con su familia, porque
me lo pidió insistentemente.
PREGUNTADO. - SI ELLA PIDIERA REGRESAR CON
USTED ¿CÓMO VERÍA ESA PETICIÓN?
RESPONDE. - No tiene sentido ni coherencia y que puede
estar mediada por otros intereses. Por ejemplo el 16 de
septiembre que estuvimos aquí, mientras Sofía estaba con su
familia, la llamó por teléfono el abogado de PAN, José
Eusebio Baena, a pedirle que no declarara porque iba a
perder la herencia y perjudicaba al ICBF. Se puso a llorar,
nos contó, incluso Yolanda la sicóloga dijo que muy mal hecho
de parte de ese defensor. (…)” (cd.9, fl.36-40).
3.4. El 30 de junio de 2010, vencido el término probatorio no se recibieron
comunicación alguna por parte de quienes fueron citado a rendir
declaración y no asistieron (cd.10, fl. 57).
3.5. El 02 de julio de 2010, la Personería de Ciudad Verde solicitó a esta
Corporación que declarara la nulidad del acto administrativo que
declaró en situación de abandono a Sofía por violación al debido
proceso administrativo, y que en consecuencia, ordene adelantar el
trámite con los familiares que efectivamente convivían con la menor de
dieciocho años hasta días antes de ser entregada al ICBF, como medidas
tendientes a la protección de los derechos a tener una familia y no ser
separada de ella (cd.10, fl.79).Expediente T-2.538.409
36
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
3.5.1. Señaló que la entidad conoció del caso a través de un escrito radicado
por la señora Susana en el cual expuso la situación en la que se
encontraba Sofía (cd.10, fl.58).
De acuerdo con la información suministrada por la señora Susana, el
proceso mediante el cual se declaró en abandono a la niña se basó en
testimonios rendidos por (cd.10, fl.60):
“Doris, tía de la menor, quien la entregó al ICBF y quien
debido a su vocación religiosa nunca ha convivido con la
familia, aspecto que impide un conocimiento de fondo sobre la
forma en la que vive la niña.
Andrea, madre biológica de Sofía, quien la abandonó desde los
52 días de nacida.
Nilet, tía de la menor que vive en Belén y de quien se dice,
castigó a la niña por una sola vez.
Miguel, abuelo materno.”
3.5.2. Alegó que de las personas relacionadas, las tres primeras no convivían
con la niña y en su lugar se omitió escuchar la versión de quienes sí
vivían con ella y tenían un lazo de afecto fortalecido por la unión
familiar, dejando la sensación de que Sofía no contaba con familia que
pudiera ocuparse de ella cuando la realidad del hogar era diferente a la
que mencionaron los terceros escuchados en el proceso, quienes, no
obstante ser parte de la familia extensa, no se habían ocupado de la
crianza de la niña.
3.5.3. En el proceso adelantado para declarar a la infante en situación de
abandono existía la obligación de constatar, a través de los profesionales
pertinentes, quiénes conformaban el hogar de Sofía y determinar, con
base en dicha información, si ese grupo familiar la tenía o no en
situación de abandono y por el contrario, se tuvo en cuenta la
autorización de la madre biológica, quien no hacía parte del grupo
familiar cercano a la niña.
3.6. El 16 de septiembre de 2010 la Procuradora Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia,
rindió concepto jurídico en relación con el expediente de la referencia,
en el que resaltó las siguientes situaciones jurídicas relevantes:
i) La declaratoria en situación de abandono a un niño o niña por parte de
una Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF-, quien ordenó como medida de protección la iniciación
de trámites para su adopción, sin tener en cuenta a la familia extensa.Expediente T-2.538.409
37
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
ii) La existencia de una sentencia proferida por un Juzgado de Familia,
por medio de la cual se decretó la adopción, por considerar que se
habían cumplido con los requisitos legales.
iii) Las dificultades de convivencia presentadas entre la madre adoptante
y la hija adoptiva, justificadas, entre otras razones, por el
comportamiento de la niña, que conllevan al reintegro al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar a los 10 meses de proferida la
sentencia de adopción.
iv) Formulación de acciones de tutela tendientes a amparar los derechos
fundamentales de una niña y formulación de un Recurso Extraordinario
de Revisión contra una sentencia que decretó su adopción.
v) Acciones de tutela interpuestas contra el ICBF con el fin de que se
tutelaran algunos derechos fundamentales de la niña.
vi) Interposición del Recurso Extraordinario de Revisión con el fin de
invalidar la sentencia de adopción proferida por el juez de familia.
vii) Iniciación nuevamente de un proceso administrativo con el fin de
lograr el restablecimiento de derechos en vigencia del procedimiento
contemplado en la Ley 1098 de 2006 por la cual se expide el Código de
la Infancia y la Adolescencia.
3.6.1. Con relación a la declaratoria de abandono de Sofía, señaló que es
precisamente la situación prevista en el numeral 2 del artículo 31 del
anterior Código del Menor
3
, el que demanda atención por parte de la
Procuraduría “con el fin de resaltar el derecho constitucional prevalente
del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, pese a que su
familia nuclear haya incumplido con sus deberes, pero la extensa haya
velado por su cuidado”. Además, expuso que para el Ministerio Público
las razones expuestas en el acto administrativo que declaró a la menor
de edad en situación de abandono, no son diáfanas, precisas, ni
objetivas, aún a pesar de haberse consagrado en la resolución que, de
acuerdo con las normas vigentes en ese momento, se escucharon a los
profesionales que integraban el equipo técnico del Centro Zonal
Aranjuez, quienes rindieron concepto unánime indicando “que no se
hallaban previstas las condiciones de toda índole para que la niña
SOFÍA, fuera integrado (sic) a su medio familiar puesto que carecía de
3
Artículo 31.- Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
1. Fuere expósito.
2. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la ley, han de tener el cuidado
personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes,
o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor.
(…)”Expediente T-2.538.409
38
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
él, por lo que aconsejaban, emitir el decreto de abandono con miras a
reportarlo al Comité de Adopciones” (cd.10, fl.201).
Para el Ministerio Público, antes de tomar la anterior decisión, “era
necesario estudiar las circunstancias relacionadas con el cómo y el por
qué fue entregada al ICBF por su tía DORIS, después de haber
convivido la niña durante casi nueve años en su pueblo con sus
familiares, puesto que, de haberse estudiado con esmero y ponderación
su caso, quizás nunca se hubiera impuesto tal medida de protección.”
En el mismo sentido, señaló que “no existieron los presupuestos
necesarios, según el material probatorio examinado, para concluir que
efectivamente la niña se encontraba en las situaciones previstas en los
numerales 2º) y 4º) del artículo 31 del Código del Menor” (cd.10,
fl.201).
Adicionalmente, manifestó que la “afirmación consignada en el
concepto aludido, consistente en que carecía de medio familiar, no tiene
asidero si se tiene en cuenta que SOFÍA fue llevada por la religiosa al
centro zonal cuando tenía casi 9 años de edad y sin que al parecer se
hubiese consultado a otros miembros de su familia. Recuérdese que
aunque su padre no la reconoció y la madre biológica fue víctima de un
acceso carnal, fue entregada para su cuidado a la abuela materna
NANCY (fallecida) lo cierto es que la niña contaba con otros familiares,
tales como bisabuelos, abuelos, tías y primos con quienes creció y vivió
durante esos pocos años de existencia, antes de estar en protección
estatal” (cd.10, fl.202).
Destacó que la religiosa adujo como razones para entregar a la niña al
ICBF, maltrato infantil, riesgo sexual y problemas económicos de los
bisabuelos, afirmaciones que debieron ser estudiadas profundamente por
el Instituto, con la finalidad de establecer su veracidad y aclarar si la
intención de la tía era conocida por los otros miembros de la familia. A
juicio de la Procuradora, con un poco de diligencia se hubiera podido
establecer con precisión con qué otros familiares contaba la menor de
edad, distintos a los que se citaron en la resolución que la declaró en
situación de abandono (cd.10, fl.202).
3.6.2. En cuanto al maltrato físico recibido por Sofía, luego de analizar las
declaraciones de los familiares, señaló que era evidente que la niña no
tenía muy buen comportamiento ni en la casa, ni en la escuela y que fue
castigada por su tía Nilet cuando vivió con ella en Belén y en Macondo
por comerse unas galletas. Al respecto, consideró que lo procedente era
prestarle orientación a la señora Nilet sobre la manera más conveniente
para corregirla, incluso recurrir a la amonestación, medida preventiva
que no fue utilizada. Además, que del expediente se puede constatar
que la familiar no vivía con la niña y que sólo la cuidó por casi 6 meses,
y el hecho de presentarse estos episodios no permitían concluir que Expediente T-2.538.409
39
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
todos los familiares que convivieron con ella durante su estadía en
Macondo la maltrataban, aspecto que hacía evidente que no hubo
certeza de que el maltrato fuera permanente al punto de ser necesario de
separarla de su entorno familiar (cd.10, fl.207 y 208).
3.6.3. Con relación al abuso sexual, en el expediente no quedó demostrado el
riesgo al que se encontraba expuesta la niña (cd.10, fl.211).
3.6.4. Respecto de la situación económica, expuso que la apreciación de la
trabajadora social es desacertada toda vez que “si bien la familia extensa
pudo haber sufrido necesidades, pues sus ingresos económicos
provenían de las actividades del agro, ello no implicaba per se que no
pudiera esa familia continuar con la manutención de la niña, tal como
lo hicieron durante casi nueve años, pues téngase presente que si se
advertía como inconveniente la capacidad económica para que SOFÍA
permaneciera con sus familiares, el artículo 3º del Código del Menor
vigente para la época de los hechos señalaba <[c]uando los padres o
las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no
estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de
subsidiariedad>. Situación que de haber sido tenida en cuenta como
impedimento para que continuara viviendo con su familia extensa podía
acudirse a esa alternativa de solución, también ofrecida por la ley, pero
no haber afirmado que por esta razón la menor de edad no tendría un
desarrollo armónico e integral” (cd.10, fl.209).
3.6.5. De otro lado, resaltó que la información sobre el estado de salud y
académico de Sofía antes de su ingreso al ICBF, permite concluir que su
familia extensa no la descuidó o puso en riesgo la integridad de la niña,
al punto de no respetar el entorno familiar en el que ella creció durante
casi nueve años y decidir cambiarlo sin justificación alguna. La decisión
de declarar en abandono a un niño, niña o adolescente debe basarse en
un estudio serio, cierto y completo del caso y no obedecer a una simple
percepción del funcionario (cd.10, fl.210).
A juicio del Ministerio Público, en el presente caso se desconoció el
interés superior de la niña, “toda vez que este principio no fue el
derrotero para tomar la aludida decisión, ya que no existieron pruebas
contundentes ni suficientes que demostraran que estaba abandonada
por su familia extensa. (…) A esta conclusión se arriba por estar
evidenciado que no se tuvo en cuenta el entorno familiar en que se
encontraba SOFÍA antes de llegar a protección del Estado, valga
destacar que tenía su registro civil, había estudiado hasta tercer grado
de primaria, gozaba de buena salud (en el examen médico realizado a
su ingreso, quedó consignado), jugaba con sus primos, no se comprobó
efectivamente la existencia del riesgo sexual al que se dijo estaba
expuesta, no se le encontraron lesiones de maltrato permanente”.
Igualmente, consideró que se había hecho caso omiso a la aplicación de Expediente T-2.538.409
40
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
normas de carácter internacional, por parte de las autoridades
involucradas en el presente caso (cd.10, fl.214).
Alegó que no se cuestiona que se hubiese agotado el proceso
administrativo, sino las graves irregularidades advertidas, que se
reducen a la poca actividad probatoria y a una errónea interpretación de
las circunstancias en que se desenvolvió la infante, ya que el
procedimiento se cumplió de acuerdo con la normas aplicables pero los
fundamentos tenidos en cuenta para declarar a la niña en situación de
abandono, no ameritaban la imposición de la medida de adopción
(cd.10, fl.218 y 219).
Luego de hacer un recuento sobre el proceso de adopción, advirtió que
Sofía, antes de ingresar al Bienestar Familiar, tenía problemas de
comportamiento que aún no ha podido superar y sobre los que recalca,
no fueron reconocidos ni aceptados ni tratados de manera idónea por los
profesionales del ICBF, en el esfuerzo de defender el proceso
administrativo de adopción (cd.10, fl.229).
Para la Procuradora Delegada, no es aceptable que “ante el
conocimiento sobre el malestar de la niña y los planteamientos de la
mamá adoptante, no se le hubiere dado otro manejo a la preocupante
situación, y por esto no es correcto ni válido atribuirle a su madre
adoptante, falta de responsabilidad o incapacidad en cumplir su rol
respecto a su crianza, toda vez que examinado el material probatorio
fue la misma niña quien hace un tiempo expresó en algunas
declaraciones en el año 2005, que siempre quiso volver a donde sus
abuelos, deseo que desde luego, le impedía vivir tranquilamente, dada
su edad, con quien para ella era una extraña” (cd.10, fl.230 y 231).
Además, indicó que en el expediente quedó demostrado que existieron
inconsistencias en la información suministrada a la madre adoptante,
aspecto que es “desde todo punto de vista grave y resta seriedad al
ICBF, entidad pública comprometida con la protección especial de la
niñez y encargada del trámite de los procesos administrativos de
restablecimiento de derechos de la infancia” (cd.232, fl.232).
Considera así que la Corte Constitucional debe revocar la providencia
del Juez de Familia que declaró la adopción pues el ICBF permitió de
manera arbitraria la adopción de una niña que no se encontraba en
situación de abandono.
3.6.6. Por otra parte, en cuanto a la declaración rendida por Sofía, ordenada
por la Corte Constitucional en sede de revisión, señaló que llama la
atención que a pesar de todas las vicisitudes por la que atravesó la
joven, no se le haya realizado una intervención integral adecuada y
eficaz para superar la amargura y la infelicidad que demuestra al Expediente T-2.538.409
41
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
referirse a su pasado. Igualmente, le preocupa que la niña exprese que
su madre adoptante le tiene odio, pero que le interesa quedarse con los
apellidos de Susana para asegurar su futuro, pasando por alto el deseo
de conseguir el amor de una familia (cd.10, fl. 249-251).
3.6.7. Igualmente, señaló que desde el 11 de noviembre de 2005, fecha en la
que fue entregada por su madre adoptante al ICBF, la niña no ha
fortalecido vínculos afectivos con nadie, lo cual desde todo punto de
vista se concibe como perjudicial para su desarrollo personal y
emocional. Incluso ha tenido inconvenientes en su rendimiento
académico, crecimiento personal y en sus relaciones con sus
compañeros.
3.6.8. Las anteriores referencias sobre la lenta recuperación de Sofía,
demuestran que durante el tiempo que ha estado bajo la protección del
ICBF no ha tenido mejoría en su comportamiento. Por el contrario,
“persiste en acudir a las mentiras para justificar sus acciones, en
sentirse víctima, en obtener recursos económicos de forma injustificada,
en no asumir responsabilidades, no haber logrado elaborar la pérdida
de su familia de origen y tampoco la pérdida de su familia adoptante,
diagnostico que deja entrever que no se han cumplido a cabalidad las
funciones por parte del Estado de asegurarle protección y efectivo
restablecimiento de su derecho a la salud en el plano psicológico, en el
entendido que desde pequeña se conocía que tenía problemas con
atender la autoridad” (cd.10, fl.256).
3.6.9. Como medidas para proteger los derechos fundamentales de Sofía, la
Procuradora Delegada solicitó las siguientes (cd.264, fl.269):
3.6.9.1.En primer lugar, que la Corte Constitucional advierta al ICBF que no
se adelanten nuevamente trámites para darla adopción, ya que “sería
bastante difícil y traumático que a su edad de 15 años y siendo una
adolescente, con los problemas de comportamiento que no ha podido
superar (…) acepte o sea aceptada por otra familia, lo cual muy
seguramente, le traería más inestabilidad emocional o perturbación
adicional que pueda incidir en forma negativa sobre su proceso de
desarrollo”.
3.6.9.2.En segundo lugar, por tratarse de una joven que demanda mucha
atención y cuidado, recomendó que el hogar sustituto escogido para su
ubicación, debe estar integrado por personas que conozcan
verdaderamente su historia, sus debilidades y fortalezas, con el fin de
que el trato que allí se le de sea diferencial y comprensivo para su edad.
Lo anterior evitaría que se oculte información que sea determinante para
su bienestar y armonía en el mencionado lugar.Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
3.6.9.3.En tercer lugar y aunque la joven se niegue a regresar a Macondo e
insista en mantener los apellidos de su madre adoptante, la Procuradora
Delegada estimó que, en atención al interés superior de Sofía y a la
necesidad de resguardar la estabilidad del proceso de desarrollo en la
etapa de adolescencia, se deben preservar los vínculos afectivos que
nacieron entre su familia de crianza y recobrar sus apellidos, con el
propósito de que entienda que su familia extensa fue la que cumplió el
rol de cuidarla y protegerla, aún cuando por razones atribuibles al ICBF,
se la apartó de ella.
3.6.9.4.En cuarto lugar, como la madre adoptante ha manifestado su interés
en colaborarle económicamente a Sofía para contribuir con su desarrollo
armónico a todo nivel, consideró conveniente exhortar a la señora
Susana con el fin de que, en la medida de sus posibilidades, continúe
brindándole su apoyo en el evento de que la Corte decida dejar sin
efectos la sentencia de adopción.
3.6.9.5.Finalmente, consideró necesario que el ICBF contemple la posibilidad
de adoptar un protocolo en el que de manera organizada y precisa se
establezcan aspectos de metodología, periodicidad, contenido y
directrices para la entrega de la información de los niños y adolescentes,
con el fin de evitar malos entendidos y que los futuros padres adoptantes
conozcan verdaderamente las fortalezas y debilidades de quienes serán
sus hijos, brindando así el cuidado y la protección requeridas y en
consecuencia, el éxito de la adopción.
3.7. Esta Sala de Revisión, mediante auto del catorce (14) de octubre de dos
mil diez (2010) ordenó oficiar al ICBF, Zona Aranjuez, Aranjuez,
Regional Aranjuez, para que dentro del término indicado, informara
(cd.10, fl.271):
“1) Si es cierto lo manifestado por la señora Susana en cuanto
a que la adolescente Sofía, quien se encontraba bajo la
protección del ICBF en un hogar sustituto, se fue a vivir con su
familia biológica a Macondo.
2) En caso de que lo preguntado en el primer punto sea cierto,
si el ICBF autorizó la salida del hogar sustituto y si mantiene
algún contacto con Sofía o si ejerce algún tipo de
acompañamiento frente al regreso de la niña con su familia
biológica.
3) Si conoce con quién exactamente convive la adolescente y,
en caso afirmativo, allegue esta información de manera
precisa.”Expediente T-2.538.409
43
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
3.7.1. En cumplimiento de lo ordenado en el auto referido, la Regional del
ICBF requerida, manifestó lo siguiente:
3.7.1.1. Con relación al primer interrogante, indicó que:
“La joven se evadió del hogar sustituto … el día 24 de agosto
de 2010, inicialmente si estuvo en Macondo donde su familia
biológica, primero llegó donde su abuelo Miguel,
posteriormente se fue para donde su madre Andrea, la cual la
tenía en una finca cocinando, cuidando a sus tres hermanos
menores y haciendo labores de mayordomía. Desde el
momento de la evasión del hogar sustituto esta Defensoría ha
tenido contacto con ella y le ha manifestado su apoyo,
entendiendo que por la edad de Sofía y por el contacto con la
familia biológica era imposible imponerle que regresara al
ICBF para ser ubicada en un hogar sustituto. El día 20 de
septiembre del presente año ubicamos a Sofía en la Institución
Aranjuez, donde solo permaneció hasta el día 28 de
septiembre, fecha en la cual se evadió y nuevamente regresó a
Macondo, en esta oportunidad para donde el abuelo Miguel,
quien se la llevó a Sol a recoger café por unos días. En la
actualidad Sofía se encuentra en la ciudad de Ciudad Verde y
no desea estar ubicada ni en hogar sustituto ni el medio
institucional, razón por la cual desde la Defensoría de Familia
se realizó visita domiciliaria a la hermana media biológica de
Sofía, Adriana, la cual vive con sus abuelos paternos, quienes
están dispuestos a acoger a la joven en su núcleo familiar y
hacerse cargo de ella con el apoyo del ICBF. Es importante
resaltar el vinculo afectivo que existe entre Sofía y Adriana.”
3.7.1.2. Con relación a la segunda pregunta, manifestó que en ningún
momento se ha autorizado la salida de la menor de edad del hogar
sustituto y que todo el tiempo se ha tenido contacto con ella. Agregó
que una vez se enteraron que se encontraba en Macondo y se comisionó
a un funcionario para realizar una visita de verificación y determinar la
situación en que se encontraba la adolescente a nivel emocional,
familiar y físico.
Señaló que “la única actuación realizada por la Comisaría de Familia
fue tomarle declaración a la señora Paulina, tía abuela de Sofía y
actual compañera sentimental del señor Miguel, abuelo de la
adolescente, en la cual deja ver una posición de poco compromiso por
su parte frente a la joven y evidencia el contacto que aún existe entre
Sofía y Susana, aunque Sofía lo niega”.
3.7.1.3.Respecto del último requerimiento, manifestó que Sofía se encuentra
ubicada en casa de su media hermana Adriana en Ciudad Verde y que, Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
de acuerdo con lo expresado por la joven, desea permanecer en ese
hogar.
3.7.1.4.Finalmente, realizó las siguientes precisiones:
“La adolescente Sofía desde el momento en que se evadió del
hogar sustituto se ha estado desplazando entre Macondo y
Ciudad Verde con mucha frecuencia, situación que preocupa a
esta Defensoría por el peligro que puede correr en estos
traslados, teniendo en cuenta que Macondo queda a cuatro
horas de Ciudad Verde y el pasaje de un solo trayecto cuesta
dieciocho mil pesos ($18.000.oo), no nos explicamos de donde
obtiene el dinero y ella ante la pregunta guarda silencio y se
ríe. (…)
Al día de hoy la adolescente Sofía desea ubicarse al lado de
su hermana Adriana, la cual después del análisis realizado
por el equipo interdisciplinario de la ONG PAN es la mejor
opción con la que se cuenta actualmente, debido a que Sofía
se niega a estar en hogar sustituto o en medio Institucional”.
(negrilla fuera de texto).
3.8. La Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, mediante escrito fechado 22 de octubre de 2010, rindió
concepto dentro de la presente acción de tutela.
3.8.1. Con relación a la actuación de la señora Paulina, bajo la figura de la
agencia oficiosa, consideró que es procedente ya que el objetivo que se
persigue con la tutela es el de garantizar los derechos fundamentales de
una adolescente cuya afectación es “aparentemente inminente”.
3.8.2. Respecto de la situación de la joven, señaló que el ICBF, a través del
equipo interdisciplinario de la ONG PAN, realizó la valoración
ordenada por la Corte Suprema de Justicia, concluyendo que los
derechos de la adolescente Sofía han sido vulnerados y que mantener
contacto con cualquiera de las dos familias, biológica o adoptante,
resulta riesgoso para ella, razón por la cual fue asignada a un hogar
como medida provisional para el restablecimiento de sus derechos.
3.8.3. En consecuencia, consideró que la presente acción es improcedente en
la medida que el contacto de Sofía con sus familias biológica y
adoptiva, puede conllevar a que persista la situación de vulneración de
derechos que se ha venido presentado en relación con ella.
3.9. Mediante oficio allegado el 09 de marzo de 2011 a esta Corporación, la
Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia informó que la adolescente Sofía no ha Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
continuado con sus estudios secundarios ante el bajo rendimiento
académico presentado y que se encuentra en estado de embarazo (cd.10,
fl.331-338).
4. CONSIDERACIONES
4.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,
numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de
tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
4.2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO
4.2.1. Sofía nació el 04 de febrero de 1995. No fue reconocida por su padre.
Su madre la entregó a los 52 días de nacida a la señora Nancy, abuela
materna de la niña.
4.2.2. Una vez falleció la señora Nancy, la niña quedó al cuidado de su abuelo
materno, Miguel, de sus bisabuelos, tíos y tías maternos.
4.2.3. Cuando la niña tenía 8 años y 11 meses de edad, la señora Doris,
hermana de la fallecida Nancy y por ende tía-abuela de la infante, se la
llevó bajo engaños de su residencia en Macondo y dos días después, el
16 de enero de 2004 la entregó al ICBF, Centro Zonal de Aranjuez, en
el municipio de Aranjuez.
La señora Doris manifestó al momento de su entrega, que no había
nadie que se hiciera cargo de ella, porque los familiares con los que
contaba se hallaban en situación de pobreza extrema y que la niña era
objeto de malos tratos y estaba expuesta a abusos sexuales. Como
consecuencia de lo anterior, el ICBF la ubicó provisionalmente en un
hogar sustituto mientras adelantaba el trámite de restablecimiento de
derechos.
4.2.4. Por medio de la Resolución No. 064 del 31 de julio de 2004 se declaró
en situación de abandono a Sofía y posteriormente con la sentencia
proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Ciudad Verde, el treinta
y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), el ICBF la entregó en
adopción a la señora Susana, por lo que la joven actualmente tiene sus
apellidos.
4.2.5. La familia de crianza de Sofía no conoció el acto administrativo que la
declaró en situación de abandono y por tal motivo no hizo uso de las Expediente T-2.538.409
46
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
herramientas jurídicas para oponerse. Tampoco tuvo conocimiento
oportuno de la sentencia que aprobó la adopción.
4.2.6. El proceso de adaptación de la niña en su hogar adoptivo fue
infructuoso, porque desde que fue adoptada pedía ser puesta en
contacto con sus abuelos. Además presentaba una conducta agresiva por
lo que fue tratada por varios psicólogos que diagnosticaron
hiperactividad, déficit de atención y oposicionismo desafiante.
4.2.7. Por los problemas en el proceso de adaptación, el 12 de noviembre de
2005 la madre adoptante reintegró a la niña al ICBF y solicitó ponerla
en contacto con su familia biológica y que se revisara el estudio sociofamiliar que dio origen a la declaratoria de abandono, ya que al parecer
presentaba inconsistencias. Además, interpuso recurso extraordinario de
revisión contra la sentencia mediante la cual se decretó la adopción; sin
embargo, mediante fallo del diez (10) de diciembre de dos mil siete
(2007), la Sala Cuarta de Decisión de Familia del Tribunal Superior de
Ciudad Verde lo declaró infundado.
4.2.8. Contrario a lo solicitado por la madre adoptante, el ICBF inició el
trámite administrativo para entregar a la adolescente nuevamente en
adopción y durante ese tiempo se negó todo contacto tanto con la
familia de crianza como con su familia adoptiva.
4.2.9. El 21 de agosto de 2009 la señora Paulina, tía-abuela de Sofía,
interpuso acción de tutela solicitando la revocatoria del acto
administrativo que la declaró en abandono y de la sentencia en virtud de
la cual se entregó a la joven en adopción, por cuanto no se dieron los
supuestos para declarar el estado de abandono y señaló que el Defensor
de Familia y su equipo interdisciplinario “amañaron” la información y
tomaron una decisión sin fundamentos reales.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de
Casación Laboral de la misma Corporación denegaron la solicitud, tanto
en primera como en segunda instancia por improcedente.
4.2.10. En el curso del proceso para resolver la acción de tutela, la joven
rindió declaración en la que solicitó volver junto a su familia de crianza
en Macondo, solicitud que contrasta con la que posteriormente hizo en
sede de revisión, en la que manifestó que no quería volver a dicho lugar
y deseaba conservar sus „apellidos adoptivos‟.
4.2.11. Desde el momento de su reintegro al ICBF, la joven estuvo en varios
hogares sustitutos de los cuales se ha evadido y, según informa el ICBF,
ha convivido por lapsos con su abuelo materno, el señor Miguel en
Macondo y Sol, con su madre biológica, la señora Andrea y
temporalmente con la familia paterna de su hermana por línea materna Expediente T-2.538.409
47
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
Adriana. La joven se ubica entre Ciudad Verde y Macondo sin tener una
residencia estable pues se niega a ser reintegrada nuevamente a un hogar
sustituto.
4.2.12. El 09 de marzo de 2011 la Procuradora Delegada para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia informó que la
adolescente –quien actualmente tiene 16 años de edad- se encuentra en
estado de embarazo.
4.2.13. El anterior recuento le permite a la Sala fijar los puntos sobre los
cuales debe centrar su análisis para resolver la tutela de la referencia, y
establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal de Aranjuez, en el municipio de Aranjuez y el Juzgado Noveno
del Circuito de Ciudad Verde incurrieron en una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos y
providencias judiciales respectivamente, al haber declarado en estado de
abandono a Sofía y haberla entregado en adopción sin una investigación
sobre su real situación, teniendo en cuenta que existían pruebas
suficientes para determinar que Sofía no había sido abandonada y que
existía familia extensa que podía hacerse cargo de su cuidado.
Lo anterior implica que la Sala deberá estudiar como asunto previo (i) la
figura de la agencia oficiosa en la legitimación en la causa por activa en
el proceso de tutela, por cuanto los jueces de instancia no aceptaron la
agencia oficiosa en este caso. Posteriormente, ii) reiterará la doctrina
constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción
de tutela, tanto contra providencias judiciales como contra actos
administrativos, haciendo precisión en el denominado defecto fáctico y
la doctrina del error inducido; para después reiterar la posición
constitucional frente iii) al derecho fundamental a preservar la unidad
familiar y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una
familia y permanecer en ella; por último y en aplicación de lo anterior se
desarrollará el caso concreto.
4.3. ASUNTO PREVIO: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR
ACTIVA EN LOS PROCESOS DE TUTELA. LA FIGURA DE LA
AGENCIA OFICIOSA.
4.3.1. El artículo 86 Superior consagra a favor de toda persona la posibilidad
de interponer la acción de tutela „por sí misma o por quien actúe a su
nombre‟ para invocar la protección de sus derechos fundamentales. Así
mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción
de amparo podrá ser interpuesta (i) por la misma persona afectada; (ii)
por intermedio de un representante; (iii) a través del agente oficioso,
cuando el titular de la garantía o derechos invocados no se encuentre en
condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá manifestarse Expediente T-2.538.409
48
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del pueblo o (v) por los
personeros municipales.
4.3.2. Ahora bien, para el caso objeto de examen, es pertinente centrarse en la
agencia oficiosa, figura jurídica que ha sido fortalecida por esta
Corporación con base en tres principios constitucionales: (i) el
principio de eficacia de los derechos fundamentales, el cual implica
la ampliación de los mecanismos institucionales para realizar
efectivamente las garantías a favor de las personas; (ii) el principio del
derecho sustancial sobre las formas, que se encuentra en consonancia
con el principio de justicia material, y que se refiere a que el
procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la protección y a la
realización del contenido de las garantías superiores; y (iii) el principio
de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la sociedad están
llamados a velar no sólo por la protección de sus derechos
fundamentales, individualmente considerados, sino que también deben
estar comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no
pueden hacerlo por sus propios medios
4
.
4.3.3. Bajo esta línea argumental la Corte Constitucional se ha ocupado de
establecer algunos requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano
actúa como agente oficioso de otra persona. En primer lugar, debe
manifestar que actúa en tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse
acreditado en el expediente que la persona a favor de quien actúa no
puede interponer por sí misma el amparo que se invoca. En tercer
lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y
el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. Y en
cuarto lugar, cuando ella sea posible, debe existir una ratificación
oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las
pretensiones que se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo, los
anteriores requisitos deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso concreto
5
.
Las reglas anteriores, cuando se trata de agenciar derechos
fundamentales de niños, niñas o adolescentes no tienen aplicación,
por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los
cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de
garantizar su prPaulinalencia, en los amplios términos del artículo 44
constitucional.
La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite
que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el
cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo
consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de
todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los
4
Corte Constitucional. Sentencia T-995 del 10 de octubre de 2008. MP. Mauricio González Cuervo.
5
Ídem. Expediente T-2.538.409
49
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la
vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene
o no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la
corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva
protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que
estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar
en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en
estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones
es el representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no
se puede exigir que actúe en defensa de los derechos de su
representado, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia
o simplemente como sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de
los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se
encuentra bajo su representación
6
4.3.4. Lo expuesto, lleva a esta Sala a disentir del argumento de la Corte
Suprema de Justicia para negar el amparo que solicitó la señora Paulina
a favor de la joven Sofía, cuando afirmó que “no puede, legal y
válidamente, persona alguna, consanguínea o no, estar agenciando
derechos del menor y menos en el propósito de restituirlo al seno de
éstos últimos (…)”, porque esa postura es abiertamente contraria al texto
constitucional, articulo 44, pues se repite, la Constitución permite que
cualquier persona pueda hacer uso de todos los mecanismos judiciales y
administrativos existentes en el ordenamiento para evitar la vulneración
de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, en donde
la acción de tutela ocupa un lugar de privilegio.
En el caso de la referencia, se encuentra acreditado que la joven a favor
de quien se instauró la presente acción tiene menos de 18 años y, en
consecuencia, cualquier persona podía acudir ante el juez constitucional
para agenciar sus derechos. Correspondía al juez de tutela, entonces,
verificar el cumplimiento de éstos y en caso de vulneración ordenar su
inmediato restablecimiento con el fin de lograr su realización efectiva y
materializar los principios constitucionales del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes como la prevalencia de sus garantías.
En consecuencia, más allá de la existencia o no de los lazos de
consanguinidad entre la accionante y la joven, era claro que había
legitimación en la causa para invocar el amparo y, en consecuencia,
procedía el análisis de los hechos que le dieron origen para determinar si
existía o no la vulneración que se alegaba.
6
Corte Constitucional. Sentencia T-197 del 23 de marzo de 2011. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.Expediente T-2.538.409
50
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
4.4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA.
4.4.1. En relación con la procedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591
de 1991 establece en su artículo 5º que la misma procederá contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, que haya
vulnerado, vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales.
4.4.2. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela, en
principio, no procede cuando se interpone contra providencias
judiciales, teniendo en cuenta:
“[e]n primer lugar, el hecho de que las sentencias judiciales
constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales proferidos por
funcionarios profesionalmente formados para aplicar la
Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa
juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven
las controversias planteadas ante ellos y la garantía del
principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la
autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción
en la estructura del poder público inherente a un régimen
democrático”
7
.
4.4.3. Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que las
providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y
legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de
los derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad
jurídica, la acción de tutela será procedente
8
.
4.4.4. Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la acción de
tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de
presupuestos generales que, de presentarse plenamente, facultarían al
juez de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su
consideración
9
. Los presupuestos generales a los que se hace referencia
fueron señalados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente forma:
4.4.5. Empero, excepcionalmente, en aquellas situaciones en que las
providencias judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y
legales a los que deben sujetarse, y cuando se pretenda la protección de
7
Cfr. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.
8
Ver, entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón Díaz, T-1223 del 22 de
noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03 de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil
y T-092 del 07 de febrero de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
9
Corte Constitucional. Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.Expediente T-2.538.409
51
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
los derechos fundamentales y el respeto del principio de seguridad
jurídica, la acción de tutela será procedente
10
.
4.4.6. Así, la Corte Constitucional ha establecido que para que la acción de
tutela sea procedente en estos casos, debe cumplir una serie de
presupuestos generales que, de presentarse plenamente, facultarían al
juez de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su
consideración
11
. Los presupuestos generales a los que se hace referencia
fueron señalados en la Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente forma:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable
12
.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración
13
.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en
la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora
14
.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto
los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible
15
.
f. Que no se trate de sentencias de tutela
16
17
.
4.4.7. En la misma sentencia esta Corporación manifestó que una vez que se
verifica el cumplimiento de los requisitos generales, el accionante debe
demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas de
10
Ver, entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón Díaz, T-1223 del 22 de
noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03 de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil
y T-092 del 07 de febrero de 2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
11
Corte Constitucional. Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.
12
“Corte Constitucional. Sentencia T-504 del 08 de mayo de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell.”
13
“Corte Constitucional. Sentencia T-315 del 01 de abril de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.”
14
“Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
15
“Corte Constitucional. Sentencia T-658 del 11 de noviembre de 1998. MP. Carlos Gaviria Díaz.”
16
“Corte Constitucional. Sentencias: T-088 del 17 de febrero de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-
1219 del 21 de noviembre de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”
17
Cfr. Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.Expediente T-2.538.409
52
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
procedibilidad o vicios en que pudo incurrir la autoridad judicial al
proferir la decisión discutida.
4.4.8. Las causales específicas de procedibilidad obedecen a un concepto
jurisprudencial, mediante el cual se hace referencia a aquellas
actuaciones judiciales en las que el juez que resuelve un conflicto
jurídico despliega una conducta que contraría el ordenamiento vigente
afectando derechos fundamentales. Ante la violación de derechos
fundamentales mediante acciones u omisiones por parte de los
operadores jurídicos, y no contar con herramientas eficaces para
solucionar tal situación, la acción de tutela aparece como el mecanismo
idóneo para que se adopten las medidas necesarias que lleven a
restablecer los derechos fundamentales afectados por una decisión
judicial
18
, y puede también interponerse como mecanismo transitorio,
con el propósito de evitar un perjuicio irremediable
19
. La jurisprudencia
constitucional ha establecido las siguientes causales específicas de
procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el
juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
20
o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
18
Corte Constitucional. Sentencia T-327 del 15 de julio de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
19
Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.
20
“Corte Constitucional. Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”Expediente T-2.538.409
53
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su
órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica
una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante
del derecho fundamental vulnerado
21
.
i. Violación directa de la Constitución.”
4.4.9. Las situaciones referidas implican, además, la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, la superación de la noción de
vía de hecho y la admisión de supuestos específicos de procedibilidad
en situaciones en los que si bien no se presenta una trasgresión evidente
de las normas superiores, sí se trata de decisiones ilegítimas que
perturban derechos fundamentales
22
.
4.5. EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
4.5.1. El debido proceso es un derecho fundamental que tiene una
aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino
también en las actuaciones administrativas. Lo anterior se desprende
del contenido del inciso primero del artículo 29 Superior, que establece
que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas”.
4.5.2. El debido proceso se aplica a toda actuación administrativa desde el
inicio del respectivo procedimiento administrativo hasta su culminación.
Debe advertirse que la plenitud de su contenido
23
debe asegurarse
durante todas sus etapas y frente a todos los sujetos concernidos
24
.
Lo anterior obedece a que por su naturaleza, el derecho fundamental al
debido proceso se concreta en dos garantías: i) la de informar a la
persona interesada de cualquier medida que lo pueda afectar y ii) que
mientras se adopta la decisión a que haya lugar, a la persona se le debe
21
“Sentencias T-1625 del 23 de noviembre de 2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez, T-1031 del 27
de septiembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. MP.
Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 del 05 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.”
22
Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio de 2005. MP. Miguel Córdoba Triviño.
23
Por ejemplo, los principios de legalidad, favorabilidad, inocencia; los derechos de defensa, publicidad,
contradicción, presentar pruebas, controvertir las pruebas que se alleguen, entre otros.
24
Corte Constitucional. Sentencia T-103 del 16 de febrero de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.Expediente T-2.538.409
54
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
garantizar la plena vigencia de sus derechos superiores, especialmente,
los de contradicción e impugnación. En otras palabras, esta garantía se
ejerce durante todas las etapas que integran el respectivo trámite y con
posterioridad a la expedición de la decisión, tratándose de actuaciones
administrativas, este será el acto administrativo
25
.
Por tanto, la actuación que desplieguen las autoridades administrativas
debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco
dentro del cual pueden ejercer su atribución y en este contexto los actos
que emitan como manifestación de la voluntad de la administración
podrán producir efectos jurídicos. De esta manera, se diferencia el límite
que separa el ejercicio de una potestad legal de una decisión arbitraria o
caprichosa
26
.
4.5.3. Sin obviar los fines diversos de un proceso judicial y uno
administrativo, los dos tienen en común que están compuestos por
etapas regladas y consecutivas que buscan de una forma razonada
producir un resultado, teniendo como fundamento el respeto por el
derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en el concernidos,
por tratarse de una garantía consustancial del Estado de Derecho. La
existencia de esas etapas en uno y otro proceso, así como la
consecución de un resultado para las partes, hace importante que existan
mecanismos como la acción de tutela para que si se presentan
determinadas situaciones sea procedente su interposición. Es por ello
que bajo el entendido que en los dos procedimientos, el judicial y el
administrativo, hay derechos fundamentales en juego que pueden verse
afectados frente a las actuaciones judiciales, la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de elaborar toda una línea para explicar
en qué casos procede, en razón de su carácter subsidiario. Así mismo,
frente a las actuaciones administrativas ha señalado que este mecanismo
se torna procedente cuando la administración ha incurrido en
violaciones que son contrarias a la normativa constitucional y por ende
ha aceptado que las causales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales puedan ser alegadas también frente a las
actuaciones administrativas
27
.
Para absolver el caso sometido a revisión, la anterior precisión es de
suma importancia, por cuanto la acción de tutela se dirigió contra una
providencia judicial –aquella que aprobó la adopción de la adolescente a
favor de quien se interpuso la presente acción- y contra una actuación
administrativa – la proferida por el ICBF en el proceso de abandono y
adoptabilidad-.
25
Ibídem
26
Ibídem
27
Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 01 de agosto de 2002. MP. Miguel Araújo Rentería. Expediente T-2.538.409
55
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
En consecuencia, a continuación se estudiarán las dos causales de
procedibilidad de la acción de tutela que, en concepto de la Sala, son de
relevancia para resolver el caso de la referencia y alegadas una de ellas
en el escrito de tutela (i) el defecto fáctico y (ii) el error inducido.
4.6. EL DEFECTO FÁCTICO
4.6.1. La doctrina constitucional ha establecido con claridad respecto a la
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,
cuando se incurre en un defecto fáctico. Este defecto, como se advirtió
en el acápite anterior, también es predicable de los actos
administrativos. Esta causal de procedibilidad se presenta cuando
resulta evidente la omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias
o la valoración caprichosa o arbitraria de las pruebas existentes
28
. Al
respecto ha señalado la Corte:
En otras palabras, se presenta defecto fáctico por
omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas.
Lo anterior trae como consecuencia 'impedir la debida
conducción al proceso de ciertos hechos que resultan
indispensables para la solución del asunto jurídico debatido‟.
Existe defecto fáctico por no valoración del acervo
probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que
obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o
simplemente no los tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto
resulta evidente que de haberse realizado su análisis y
valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente.' Hay lugar al defecto fáctico por valoración
defectuosa del material probatorio cuando o bien 'el
funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,
decide separarse por completo de los hechos debidamente
probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o
cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión
respectiva' dando paso a un defecto fáctico por no excluir o
valorar una prueba obtenida de manera ilícita.”
29
4.6.2. El defecto fáctico tiene o presenta dos dimensiones:
4.6.2.1.Una dimensión negativa que tiene lugar cuando el juez o autoridad
administrativa niega o valora la prueba arbitraria, irracional y
28
Ver, entre otras, las Sentencias: T-814 del 19 de octubre de 1999. MP. Antonio Barrera Carbonell, T-450
del 04 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-159 del 05 de marzo de 2002. MP. Manuel
José Cepeda Espinosa, T-462 del 05 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-1065 del 07 de
diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto y T-458 del 07 de junio de 2007. MP. Álvaro Tafur Galvis.
29
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 1065 del 07 de diciembre de 2006. MP. Humberto Sierra Porto.Expediente T-2.538.409
56
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
caprichosamente
30
u omite su valoración
31
y sin fundamento alguno da
por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente
32
.
4.6.2.2.Una dimensión positiva, que generalmente se desarrolla cuando el
juez o autoridad administrativa aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha
debido admitir ni valorar y al hacerlo desconoce la Constitución
33
.
4.7. EL ERROR INDUCIDO O POR CONSECUENCIA.
4.7.1. La jurisprudencia constitucional ha determinado que la causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
denominada error inducido o por consecuencia se configura cuando una
decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el debido proceso,
y habiéndose valorado los elementos probatorios de forma plausible
conforme al principio de la sana crítica, y con fundamento en una
interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de
derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por
aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en
órganos estatales”
34
.
4.7.2. Esta Corporación se refirió por primera vez a esta causal en la
Sentencia SU-014 de 2001 denominándola „vía de hecho por
consecuencia‟. Desde entonces, ha identificado los elementos de dicho
defecto, así: “(…) el defecto en la providencia judicial es producto de la
inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si
bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación
judicial resulta equivocada”
35
; y, en otra oportunidad señaló que “un
funcionario judicial incurre en una vía de hecho por consecuencia
cuando: (i) la decisión judicial se base en la apreciación de hechos o
situaciones jurídicas, en cuya determinación los órganos competentes
hayan violado derechos constitucionales, y (ii) [tiene] como consecuencia un perjuicio iusfundamental.”
36
(Negritas fuera del texto
original).
4.7.3. Por último cabe precisar que la expresión error inducido es más clara
que la noción inicial de „vía de hecho‟ por consecuencia, en la medida
en que la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción
dentro del mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación
30
Ibídem. Sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
31
Sentencia T-239 del 30 de mayo de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
32
Sentencia T-576 del 10 de diciembre de 1993. MP. Carlos Arango Mejía.
33
Ibídem. Sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
34
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
35
Ver, entre otras, las Sentencias: T-492 del 11 de junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-702
del 05 de julio de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
36
Cfr. Ibídem. Sentencia T-702 del 05 de julio de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández y T-590 del 27 de
agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Expediente T-2.538.409
57
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
arbitraria por parte del funcionario judicial y este defecto descarta dicha
arbitrariedad, pues lo que realmente ocurre es que la autoridad judicial
es inducida a error por conductas, hechos o fallas atribuibles a otros
órganos del Estado
37
.
4.8. EL DERECHO A LA PRESERVACIÓN DE LA UNIDAD
FAMILIAR
38
.
4.8.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni
por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves
motivos de orden público y en atención al bien común y sin el
consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho
consenso debe ser conforme al derecho”
39
.
4.8.2. Siguiendo lo anterior, en la Sentencia T-408 de 1995
40
, al resolver un
asunto donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien se
encontraba privada de la libertad, la Corte estableció algunos
lineamientos respecto de las relaciones directas y permanentes entre los
hijos y sus progenitores, señalando:
“La Corte reiteradamente ha señalado que la Constitución
consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a
mantener relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la
Corte ha manifestado:
Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva necesariamente
a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos
constitucionales relativos a la familia consagran de manera
directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún
los de padres separados- a mantener relaciones personales y
contacto directo con sus dos progenitores.
La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho,
aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta
Política.” (Negritas fuera del texto original).
4.8.3. En la Sentencia T-572 de 2009
41
, se manifestó que la familia, como
núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera
integral por el Estado. En tal sentido, debido a que la protección de la
unidad familiar es un derecho fundamental, las autoridades públicas
“deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que,
37
Ibídem. Sentencia T-590 del 27 de agosto de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
38
Ver al respecto, entre otras, la Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra
Porto.
39
Corte Constitucional. Sentencia T- 447 del 13 de octubre de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
40
Corte Constitucional. Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
Ibídem. Sentencia T-572 del 26 de agosto de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.Expediente T-2.538.409
58
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por
ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes”
42
(Negritas fuera del texto original).
También se advirtió en dicha providencia que, además de la faceta ius
fundamental del derecho a la unidad familiar, éste cuenta con una faceta
prestacional, que consiste en que el Estado se encuentra
constitucionalmente obligado a “diseñar e implementar políticas
públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo
familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un
difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de
las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños,
en especial, aquellos de menor edad.”
43
En este orden de ideas, la sentencia referida señala que la acción estatal
a favor de los menores de dieciocho años no puede dirigirse
exclusivamente a la implementación de medidas de restablecimiento de
derechos como la ubicación de los niños, niñas y adolescentes afectados
en centros de emergencia, hogares de paso o disponiendo su adopción,
pues, a pesar de tratarse de mecanismos legítimos y necesarios en
algunos casos para proteger efectivamente sus derechos frente a peligros
o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales,
esas medidas estatales deben prioritariamente ser aquellas que “les
faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y
legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las
necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres
comunitarias, jardines del ICBF, etc.).”
En suma, la Corte determinó que la preservación de la unidad familiar,
desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las
autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que
se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e
irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes; y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado
debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y
preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades públicas
competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a
la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias
colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como
consecuencia la separación de las familias que se encuentren en esa
precaria situación
44
, debe buscarse la preservación de la unidad familiar,
implementando programas de apoyo para las mismas.
42
Ídem.
43
Ídem.
44
Reiterada jurisprudencia constitucional ha ratificado que la pobreza jamás puede ser un motivo permitido -
por irrazonable- para ordenar la separación de los niños de su medio familiar. Ver, al respecto, entre otras, las
Sentencias T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y T-887 del 01 de diciembre de Expediente T-2.538.409
59
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
4.8.4. En razón de lo anterior, el ICBF cuenta con programas sociales alternos
a la separación de los niños de su medio familiar y que buscan,
precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria
situación económica. Así, por ejemplo existe el programa “Hogar
Gestor”, dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños,
niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se
encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas
mediante valoración socio- económica y familiar, presentan una alta
vulnerabilidad social y carecen de oportunidades para satisfacer
adecuadamente las necesidades fundamentales de sus niños o
adolescentes.”
45
(Negritas fuera del texto original).
4.8.5. Bajo la presunción de mantener los vínculos con la familia el artículo
56 del Código de la Infancia y la Adolescencia en consonancia con lo
que señalaba el articulo 70 del anterior Código del Menor, consagra
como una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos
de los niños la “Ubicación en familia de origen o familia extensa”,
describiéndola como “la ubicación del niño, niña o adolescente con sus
padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del
Código Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para
garantizarles el ejercicio de sus derechos. Si de la verificación del
estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos
económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la
autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional
de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos
adecuados mientras ella puede garantizarlos.” (Negritas fuera del texto
original).
4.9. EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO
SER SEPARADOS DE ELLA Y LA PRESUNCIÓN A FAVOR DE
LA FAMILIA BIOLÓGICA.
4.9.1. Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad
familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales
fundamentales y prevalecientes del que son titulares los niños, las niñas
y los adolescentes como sujetos de especial protección constitucional, el
derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en
el artículo 44 de la Carta Política.
4.9.2. La Corte Constitucional ha establecido que este derecho cuenta con
garantías constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de
preservarlo, en especial, la consagración constitucional de la familia
2009. MP. Mauricio González Cuervo, en las que se señaló: “ni la pobreza relativa ni otras condiciones
meramente económicas o educativas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”.
45
Ver página web: https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527.Expediente T-2.538.409
60
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
como la institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42, C.P.); la
prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28, C.P.); y la
protección de la intimidad familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto el
derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías
adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado
colombiano en materia de derechos humanos
46
.
4.9.3. Esta Corporación ha señalado que este derecho tiene una especial
importancia para los menores de dieciocho años, puesto que por medio
de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales que, por
lo tanto, dependen de él para su efectividad, es a través de la familia que
los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las
condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta
47
.
Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias
ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en
que “desconocer la protección de la familia significa de modo
simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales
fundamentales de la niñez”
48
.
4.9.4. De lo anterior, se deriva la regla de la presunción a favor de la familia
biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la
vida familiar, únicamente pueden traer como resultado final la
separación de los menores de dieciocho años, cuando quiera que
ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le
competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o
represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico
49
. En el
mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano
consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres y a ser cuidados
por ellos.
4.9.5. Esta presunción se encuentra amparada por múltiples disposiciones
internacionales que obligan al Estado colombiano: (i) la Convención
46
Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.
47
Ídem.
48
Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. MP. Mauricio González Cuervo. En esta providencia la
Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional
establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al
negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que
ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte
Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en la
presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572 de 2009 en la que la Corporación efectúo una
juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El
punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio.
De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a
cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de
la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
49
Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.Expediente T-2.538.409
61
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1
50
y 9-1
51
; (ii) la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, principio 6
52
; (iii)
el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993
53
,
preámbulo
54
; (iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
55
,
artículo 23
56
.
4.9.6. La presunción a favor de la familia biológica también encuentra
sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de
la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo
familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le
hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia.
Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos,
entre otros, en el caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante
sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se había violado la
Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre
biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción.
4.9.7. Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de
su jurisprudencia ciertas reglas sobre el derecho de los niños, niñas y
adolescentes, a no ser separados de su familia y sobre la presunción a
favor de la familia biológica.
4.9.7.1. En la Sentencia SU-225 de 1998
57
, la Corte afirmó que la
intervención estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para
asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Ante esa
eventualidad compete al Estado prestar la protección y el cuidado que
las niñas y los niños necesitan. En otros términos, los padres y demás
familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez
protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese
cuidado y protección no sea suficiente. Dicho en pocas palabras: “en
aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la
50
“(…) los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos en la medida de lo posible
(…)”
51
“(…) los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo que medien
circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños
(…)”
52
“(…) cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus
propios padres (…) los niños de temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien
circunstancias excepcionales (…)”
53
Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 del
22 de agosto de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell.
54
“(…) Cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al
niño en la familia de origen (…)”
55
Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.
56
“(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado (…)”
57
Corte Constitucional. Sentencia SU-225 del 20 de mayo de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.Expediente T-2.538.409
62
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
debida protección de los derechos de las niñas y de los niños, le
corresponde al Estado hacerlo”
58
.
En torno a este punto, señaló la Corte Constitucional que uno de los
aspectos más importantes al considerar la viabilidad de medidas de
intervención, es que el argumento económico se deje de lado, esto es,
que no pendan las medidas de intervención estatal de que las niñas o los
niños podrán estar en mejores condiciones económicas. Tales
condiciones económicas no representan razón suficiente “para privarlos
de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben
establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una
intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario,
equivaldría a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos
por el hecho de no contar con determinadas ventajas económicas o
educativas, con lo cual se abriría la puerta para justificar restricciones
desproporcionadas a la esfera constitucionalmente protegida de la
familia. Lo que es más, se terminaría por restringir el derecho a gozar
de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos
padres no estén en condiciones económicas [o educativas] „adecuadas‟
–un trato a todas luces discriminatorio–”
59
.
4.9.7.2. Igualmente en la Sentencia T-587 de 1998
60
, la Corte sostuvo que un
niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de
afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la
educación, la recreación y la cultura”. Así que los padres o miembros
de familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy
importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y
deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente
apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los
cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta
perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede
presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen
razones de peso que así lo ameriten.
Es claro entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación, que la intervención del Estado en las relaciones familiares
puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños
afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes
correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia
61
4.9.7.3. Así las cosas, precisó la Corte en la Sentencia T-671 de 2010
62
, que
en el análisis de los casos en los cuales los niños, niñas y adolescentes
58
Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo.
59
Ídem.
60
Corte Constitucional. Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
61
Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
62
Corte Constitucional. Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.Expediente T-2.538.409
63
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
han sido separados de su familia biológica, es imprescindible contar con
razones suficientes que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones familiares biológicas. Como se ha reiterado en apartes
anteriores, los menores de 18 años son titulares de un derecho
fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella;
a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de una
clara protección constitucional, que impiden que las autoridades o los
particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones
que la conforman, sin que existan razones de peso previamente
establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y
únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley y
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.
4.10. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES
DE DIECIOCHO AÑOS.
4.10.1. Respecto a la calidad de sujetos de especial protección constitucional
que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, ésta tiene su
sustento en los postulados de la Constitución y también en instrumentos
internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del
interés superior del menor de dieciocho años y que integran el
denominado bloque de constitucionalidad.
Ahora, su calidad de sujetos de especial protección deviene del artículo
44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos. También, preceptúa que los derechos de los niños
prevalecen sobre los demás. A su vez, la Declaración Universal de los
Derechos del Niño (1959), principio II, señala que el niño gozará de
una protección especial y que a través de las leyes y otros medios se
dispondrá lo necesario para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente, así como en condiciones de libertad y
dignidad; y también contempla que al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a la que se atenderá será el interés
superior del niño. Además de este instrumento, existen otros tratados y
convenios internacionales que consagran el principio del interés
superior de los menores de dieciocho años, entre los que se encuentran:
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo
24), la Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969
(artículo 19) y la Convención sobre los derechos del niño de 1989
63
.
4.10.2. El principio del interés superior del menor de dieciocho años,
consagrado en distintos convenios de derechos humanos, se encuentra
establecido expresamente en el artículo 8° del Código de la Infancia y
la Adolescencia, así “(…) Se entiende por interés superior del niño,
63
Corte Constitucional. Sentencia C-853 del 25 de noviembre de 2009. MP. Carlos Iván Palacio Palacio.Expediente T-2.538.409
64
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por
otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto
superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho
años sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse
en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los
derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona (…)”.
4.10.3. En definitiva, la calidad de sujetos de especial protección
constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i)
artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los
derechos de los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el
principio del interés superior de los menores de dieciocho años.
4.10.4. Ahora bien, la calidad de sujetos de especial protección
constitucional de los menores de dieciocho años tiene su
fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión en la
que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está
en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones
y participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de
vulnerabilidad e indefensión tiene diferentes grados y se da partir de
todos los procesos de interacción que los menores de dieciocho años
deben realizar con su entorno físico y social para el desarrollo de su
personalidad
64
. Por lo anterior, el Estado, la sociedad y la familia deben
brindar una protección especial en todos los ámbitos de la vida de los
niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar su desarrollo armónico
e integral
65
.
4.10.5. Adicional a lo expuesto, la protección constitucional reforzada de la
cual son titulares los niños, las niñas y adolescentes tiene su sustento en
(i) el respeto de su dignidad humana, y (ii) la importancia de construir
un futuro promisorio para la comunidad mediante la efectividad de
todos sus derechos fundamentales
66
.
4.10.6. Acerca de los criterios jurídicos que deben observarse para aplicar en
concreto el principio del interés superior de menores de dieciocho años,
en la jurisprudencia de esta Corporación se han establecido los
siguientes: (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y
adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene
por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además,
persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y
64
Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP. Miguel Araújo Rentería.
65
Corte Constitucional. Sentencia T-466 del 09 de junio de 2006. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
66
Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril de 2003. MP. Miguel Araújo Rentería.Expediente T-2.538.409
65
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su
desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la
ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso
particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los
derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños,
las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no
sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores
de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los
derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor
manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños,
las niñas y adolescentes.
67
4.11. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS MENORES DE
DIECIOCHO AÑOS A SER ESCUCHADOS.
4.11.1. El principio del interés superior de los menores de dieciocho años se
encuentra íntimamente relacionado con su derecho a ser escuchados.
El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del Niño lo define
en los siguientes términos:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
5. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional”.
4.11.2. El Comité de los Derechos del Niño, a través de la observación general
número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y adolescentes a
ser escuchados, realizó el siguiente análisis:
(i) Esta garantía los reconoce como plenos sujetos de derechos,
independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos;
(ii) Este derecho debe ser tenido en cuenta para la interpretación del
resto de sus garantías;
(iii) Respecto al precepto de que los niños, niñas y adolescentes deben
ser escuchados en función de su edad y madurez, el Comité precisó: 1)
Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su opinión es una opción no
una obligación. 2) Los Estados partes deben partir del supuesto de que
67
Corte Constitucional. Sentencia T-502 del 30 de junio de 2011. MP. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.Expediente T-2.538.409
66
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su propio
juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el
derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar
previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien deberá, en
concreto, evaluar su capacidad para formarse una opinión autónoma. 3)
No existe un límite de edad para que los menores de 18 años
manifiesten su libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún
más, el Comité desaconseja que los Estados fijen una edad para
restringir su derecho a ser escuchados.
68
4) La disposición que se
analiza no evidencia que la edad en sí misma determine la trascendencia
de la opinión que emiten los menores de 18 años, pues en muchos casos
su nivel de comprensión de todo cuanto lo rodea no está ligado a su
edad biológica. “Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel
de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que
evaluarse mediante un examen caso por caso”. Y 5) Respecto a la
madurez, va ligada con el nivel de comprensión de un asunto y la
evaluación de sus consecuencias, podría definirse como “la capacidad
de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma
razonable e independiente (…) cuanto mayores sean los efectos del
resultado en la vida del niño, más importante será la correcta
evaluación de la madurez de ese niño”.
(iv) La opinión del niño, la niña o adolescente debe escucharse en todos
los asuntos que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias
opiniones frente al mismo.
4.11.3. Por otra parte, en concordancia con el numeral 2 del artículo 12 de la
Convención, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo
26, reconoce el derecho al debido proceso en los siguientes términos:
“En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra
naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones
deberán ser tenidas en cuenta”.
4.11.4. Frente al contenido de esta garantía fundamental, en particular, el
establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención, el Comité
68
En primer lugar (…) a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la
primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es
capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas
verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las
formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura,
mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener
preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos
los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse
adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la
obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para
hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…) migrantes y
otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño. Expediente T-2.538.409
67
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
recomienda que en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho
años demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de
causa deberá tenerse en cuenta su opinión.
5. CASO CONCRETO
5.1. Nos encontramos ante la situación de una joven que, a la edad de los 9
años fue declarada en situación de abandono bajo las normas del Código
del Menor que rigió hasta 2007. Ante ese hecho fue dada en adopción
pero su proceso de adaptación a su nueva familia estuvo signado por
una serie de obstáculos, en el que sobresale el hecho que la niña siempre
hacía referencia a su familia biológica y a su deseo de volver a su seno,
lo que condujo a su madre adoptiva a reintegrarla al ICBF para que
restableciera los lazos familiares que supuestamente no existían, según
la información que a ella le suministró el ICBF.
El ICBF inició un nuevo proceso de adopción y ubicó a la niña en un
hogar sustituto de donde salió varias veces para buscar a su familia de
crianza. Actualmente, con 16 años de edad, convive con una hermana
por línea materna y es madre soltera.
5.2. La acción de tutela interpuesta por quien fuera una tía materna de la
niña antes de su adopción, tiene por objeto que se deje sin efecto toda la
actuación que dio origen al proceso de adopción, es decir, tanto la
actuación administrativa –que declaró el estado de abandono, la
situación de adoptabilidad y la adopción- como la judicial, es decir, la
sentencia que aprobó la adopción.
El fundamento de esta pretensión está en las circunstancias que
rodearon el caso, en especial, la falta de información y participación en
el proceso administrativo y judicial de la familia de crianza de la
adolescente que les impidió participar en el procedimiento que llevó al
ICBF a declarar a la niña en situación de adoptabilidad –en los términos
del actual código de infancia y adolescencia-, pese a contar con
personas que podían hacerse responsables de ella.
En consecuencia, se impone a la Sala analizar la actuación
administrativa surtida ante el ICBF como el proceso judicial con el que
concluyó el proceso de adopción. Actuaciones frente a las cuales la
acción de tutela se torna procedente si se demuestra que en ellas se
incurrió en alguna de las causales específicas de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, extensivas a las
decisiones adoptadas en procedimientos administrativos, en este caso, al
proceso especial que debe seguir el ICBF para dar en adopción a un
niño, niña o adolescente. Expediente T-2.538.409
68
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
En ese orden de ideas, se debe estudiar tanto el procedimiento
administrativo como el judicial que se siguió para dar en adopción a la
adolescente a favor de quien se presentó la acción de tutela.
5.3. EL DEFENSOR DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL DE
ARANJUEZ DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR
FAMILIAR -ICBF-, OMITIÓ DECRETAR PRUEBAS
RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
ESPECIAL DE DECLARACIÓN DE ABANDONO DE SOFÍA.
5.3.1. Hemos advertido que la actividad de las autoridades administrativas
debe desplegarse bajo la estricta observancia de la Constitución y en
especial del derecho fundamental al debido proceso, el cual desarrolla el
principio de legalidad, ya que los actos de la autoridad producirán
efectos jurídicos siempre que ésta ejerza sus atribuciones dentro del
marco legal.
5.3.2. Corresponde a la Sala precisar, ahora, nociones esenciales para resolver
el caso de la referencia, tales como el de los procesos administrativos
diseñados por el legislador para proteger y restablecer los derechos de
los niños, niñas y adolescentes. Para el efecto, es necesario distinguir
entre la normativa que rigió hasta el 8 de mayo de 2007, fecha en la que
entró en vigencia la Ley 1098 de 2006, mediante la cual se expidió el
Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto los hechos objeto
de la presente revisión tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior
Código del Menor, Decreto 2737 de 1989.
5.4. EL PROCESO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE
DECLARACIÓN DE ABANDONO. CÓDIGO DEL MENOR.
5.4.1. Antes de la vigencia del Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–
esto es, mientras rigió la Ley 98 de 1920 y hasta 1964, año en que se
expidió el Decreto 1818, por el cual se creó el Consejo Colombiano de
Protección Social del Menor y de la Familia y se reorganizó la División
de Menores del Ministerio de Justicia, las situaciones de abandono de
niños o en situación de peligro físico o moral eran competencia de los
jueces de menores
69
. Sin embargo, poco a poco se fueron desplazando
estas competencias a las autoridades administrativas. A partir de la
puesta en vigencia del Decreto 2737 de 1989 se le confieren expresas
atribuciones a éstas, concretamente al ICBF, para resolver situaciones
de abandono y de peligro en las que pudieran encontrarse los niños,
niñas y adolescentes. Los artículos 29, 36 y 38 del Decreto en mención
disponían:
69
Corte Constitucional. Sentencia T-030 del 25 de enero de 2000. MP. Fabio Morón Díaz.Expediente T-2.538.409
69
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
Artículo 29. El menor que se encuentre en alguna de las
situaciones irregulares definidas en este título, estará sujeto a
las medidas de protección tanto preventivas como especiales,
consagradas en el presente Código.
ARTÍCULO 30. Un menor se halla en situación irregular
cuando:
1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro.
2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus
necesidades básicas.
3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo
administren.
4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal.
5. Carezca de representante legal.
6. Presente deficiencia física, sensorial o mental.
7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se
encuentre expuesto a caer en la adicción.
8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley.
9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus
derechos o su integridad.
Por su parte, los artículos 36 y 38 señalaban las competencias y
procedimiento a seguir en el caso de la primera causal, es decir, la
situación de abandono o de peligro.
“Artículo 36. Corresponde al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia
del lugar donde se encuentra el menor, declarar las
situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la
gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la
protección debida. Para este propósito, actuará de oficio o a
petición de cualquier persona que denuncie la posible
existencia de una de tales situaciones.
Artículo 38. (…) El Defensor de Familia, antes de pronunciar
su decisión, oirá el concepto de los profesionales que hacen
parte del equipo técnico del Centro Zonal del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o de la respectiva Regional
y entrevistará al menor sujeto de la protección, con el objeto
de obtener la mayor certeza sobre las circunstancias que lo
rodean y la medida más aconsejable para su protección.”
De la anterior normativa pueden extraerse las siguientes conclusiones:
(i) La legislación definía las llamadas situación irregulares en las que
podría encontrarse un menor de 18 años. Una de ellas, la denominada Expediente T-2.538.409
70
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
situación de peligro o abandono que, se producía, entre otros casos
cuando “Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que,
conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y
educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes
correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales
necesarias para asegurar la correcta formación del menor.”, artículo
31 numeral 2.
(ii) Correspondía al ICBF, como autoridad competente brindar
protección a los menores de dieciocho años y en consecuencia, a través
de sus Defensores de Familia, entre otras, declarar la situación de
abandono o de peligro con base en las causales establecidas en la
normativa;
(iii) Dentro de dicho proceso administrativo, el Defensor de Familia
tenía la obligación de escuchar la declaración a quienes de acuerdo con
la ley debían asumir el cuidado y la crianza del menor de dieciocho años
o a quien de hecho lo tuviere a su cargo;
(iv) Se imponía escuchar al niño, niña o adolescente sujeto de
protección, en los términos del artículo 10, que expresamente indicaba
“Todo menor tiene derecho a expresar su opinión libremente y a
conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso judicial o
administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído directamente o por
medio de un representante, de conformidad con las normas vigentes” .
5.4.2. De conformidad con el artículo 57 del Código del Menor, en el evento
en que el Defensor de Familia llegase a declarar la situación de
abandono, podría ordenar una o varias medidas de protección, entre las
que se destacaban “2. La atribución de su custodia o cuidado personal
al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos y
5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en
situación de abandono“
5.4.3. La anterior normativa pese a expedirse con anterioridad a la
Constitución de 1991 y concomitante con la Convención Internacional
Sobre los Derechos del Niño, obligaba a los funcionarios del ICBF y en
general a todos los integrantes del sistema de protección a aplicar sus
normas con fundamento en el nuevo ordenamiento constitucional en
especial por el papel relevante que se le dio a los niños, niñas y
adolescentes y sus derechos, los cuales en los términos del artículo 44
prevalecen frente a los derechos de los demás sujetos y porque el
mismo precepto se incorporó como fuente de derecho la Convención
Internacional del Niño, en la medida en que señaló como otros derechos
fundamentales de este grupo, los contenidos en los tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano, convención en la
que la protección integral del niño, niña y adolescente se impuso, ello Expediente T-2.538.409
71
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
significa entender que este grupo es sujeto de todos los derechos
fundamentales y objeto a su vez de protección, lo que implica la
adopción de todas las medidas legislativas, políticas, sociales para
garantizar, restablecer y asegurar sus derechos.
En consecuencia, el Defensor de Familia o el funcionario administrativo
competente, al momento de definir cuál era la medida de protección
aplicable a un determinado caso, en vigencia del anterior Código del
Menor, estaba obligado aplicar directamente la Constitución y en
consecuencia las normas de la Convención del Niño, para tomar
decisiones que tuvieran como eje central la protección integral de ese
sujeto de derecho, concepto éste que pese a ser incorporado por la
Convención Internacional del Niño, en nuestro ordenamiento sólo se
vino a consolidar con el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia,
y que, entre otras cosas, imponía entender que el derecho fundamental a
tener una familia y no ser separado de ella era el objetivo fundamental
de cualquier sistema de protección, siempre y cuando no existieran
elementos contundentes que determinaran que el interés superior de
aquel se vería protegido de una mejor manera con la separación de su
familia de origen.
“El concepto de protección integral implica un rechazo del
concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida
de protección era la separación del niño de su entorno
familiar, por considerar a los padres como amenaza para el
bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección
desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban
innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía
[que} todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un
sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su
autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de
libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida
de marginalización y violencia. El concepto de
corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no
podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida,
reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les
permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.”
70
5.4.4. Significa lo anterior que el estado de adoptabilidad es y sigue siendo la
más drástica de las medidas previstas tanto por el Código del Menor
derogado como por el actual, lo cual obliga al Estado a observar una
serie de requisitos que le permitan tener la certeza que definitivamente
la familia de origen o quien tuviere a cargo el cuidado, crianza o
70
Daniel O‟Donnell “La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a
la Familia” Ponencia dictada en ciudad de México el 30 de septiembre de 2004. Daniel O‟Donnell. Expediente T-2.538.409
72
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
educación del niño, niña o adolescente no pueden asumir su cuidado ni
asegurar el restablecimiento de sus derechos
71
.
5.4.5. El trámite de adopción sólo se puede dar cuando previamente se ha
declarado al niño o a la niña en situación de abandono o su
representante legal da el consentimiento para que opere la adopción
72
.
Ello es así, precisamente porque, de otra manera, no sería posible
preservar la observancia plena de disposiciones constitucionales tales
como presunción a favor de amparar principalmente el nexo biológico
primario entre padres e hijos. Esta presunción debe ser analizada bajo la
perspectiva que presenta tanto la garantía constitucional de los derechos
prevalentes de los niños, niñas y adolescentes como la del derecho a
tener una familia y no ser separados de la misma, cuestiones éstas que,
como se mostró, guardan un estrecho vínculo.
5.4.6. En ese contexto, únicamente se podía declarar la situación de abandono
cuando en el proceso administrativo se lograra demostrar claramente
que el niño o niña de que se trate, carecía de las personas que por ley
están llamadas a satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que el niño
o la niña ha sido, en efecto, abandonado. En cualquier caso, en el
trámite que conducía a la declaración de situación de abandono, los
funcionarios administrativos debían –y hoy también- observar
estrictamente la Constitución y, en especial, el derecho constitucional
fundamental al debido proceso y a la prevalencia de la unidad familiar.
Las autoridades públicas deben tener presente que sus decisiones han de
ser el resultado de un procedimiento respetuoso de las formas propias de
cada juicio, mucho más los Defensores de Familia para quienes es
imperativa la sujeción a la Constitución, por cuanto las decisiones que
adoptan afectan directamente a la familia. Por ello tienen el deber
constitucional y legal de garantizar el respeto al derecho de defensa y el
mantenimiento de la igualdad de las partes
73
.
Aparece claro pues, que el Defensor de Familia tenía en vigencia del
Código anterior – y la sigue teniendo- la obligación de verificar en el
caso concreto, de manera real y actual los presupuestos fácticos y
jurídicos para que se configure una situación de abandono –hoy, en
vigencia del nuevo Código que se den los supuestos para declarar la
situación de adoptabilidad- por cuanto como lo señaló esta Corporación
en otra decisión “no puede por sustracción de materia, hacer tal
declaratoria, si al momento de proferir el correspondiente acto
71
Corte Constitucional. Sentencia T-079 del 26 de febrero de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
72
El Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 63 lo siguiente: “PROCEDENCIA DE
LA ADOPCIÓN. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o
aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.
Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. ()
73
Corte Constitucional. Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002. MP. Alfredo Beltrán Sierra.Expediente T-2.538.409
73
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
administrativo conoce de la disposición de los padres o personas
legalmente obligadas a velar por el menor, de reivindicar ese derecho y
cumplir con esa obligación”
74
.
5.5. Con base en la Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004
75
y en las
pruebas que obran en el plenario, éstas son, en resumen, las actuaciones
que desplegó el ICBF en el curso del procedimiento especial de
declaración de abandono objeto de revisión:
74
Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
75
“Por medio de la cual se declara en situación de abandono a una menor y se ordena una medida definitiva
de protección con vías a su adopción”.
Fecha Actuación
16 de enero de 2004  Su tía-abuela, la señora Doris se
presentó al ICBF, Centro Zonal,
manifestando que entregaba a la
niña Sofía de 8 años y 11 meses de
edad porque no contaba con
familiares que pudieran cuidarla;
pues su madre la había abandonado
y su abuela, quien la había acogido
desde recién nacida, había fallecido.
 La niña entró en protección del
ICBF.
 El ICBF abrió la respectiva
investigación administrativa y
ordenó la práctica de pruebas.
Dispuso como medida provisional
que la niña debía estar en un hogar
sustituto adscrito al Centro Zonal.
(Cd. fl.)
19 de enero de 2004 El dictamen médico arrojó como
conclusión que Sofía presentaba un
“…leve retardo en el desarrollo
pondoestatural…”
08 de marzo de 2004 Se notificó el auto de la apertura del
proceso administrativo de
protección a los señores Hernando,
Andrea y Ofelia, en el cual se les
informaba acerca de los recursos
que procedían en contra del mismo.
15 de marzo de 2004 Miguel, abuelo de la menor de Expediente T-2.538.409
74
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
dieciocho años, rindió su
declaración.
17 de marzo de 2004 La trabajadora social y la psicóloga,
adscritas al Centro Zonal del ICBF
practicaron una visita a la
residencia de la señora Andrea.
17 de marzo de 2004 Ofelia y Hernando, bisabuelos de
Sofía, fueron citados a declarar pero
manifestaron que se acogían a la
excepción de no hacerlo por ser sus
parientes.
25 de marzo de 2004 La Defensora de Familia le notificó
personalmente a la madre biológica
de Sofía el auto de apertura de
investigación.
26 de marzo de 2004 La psicóloga del ICBF realizó una
entrevista no programada a la
madre biológica de Sofía.
26 de marzo de 2004 La madre biológica de la niña fue
escuchada en declaración.
02 de julio de 2004 La trabajadora social del Centro
Zonal presentó el informe social.
31 de julio de 2004 La Defensoría de Familia, adscrita
al Proyecto de Protección del
Centro Zonal, mediante Resolución
Nº 064 del 31 de julio, declaró la
situación de abandono de Sofía y
adoptó como medida de protección
el inicio de los trámites para su
adopción.
24 de agosto de 2004 La anterior decisión le fue
notificada personalmente a la
Personería Municipal de Macondo.
09 de septiembre de 2004 Se le notificó la Resolución Nº 064
del 31 de julio de 2004 a la señora
Andrea, madre biológica de la niña.
15 de septiembre de 2004 La Defensora de Familia dejó Expediente T-2.538.409
75
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
5.6. Teniendo en cuenta la normativa que regía el procedimiento
administrativo de protección para ese entonces y las actuaciones que
constancia de que el término para
recurrir la Resolución Nº 064 del 31
de julio de 2004 había transcurrido
en silencio.
14 de octubre de 2004 La Defensora de Familia dejó
constancia de que en el término
previsto en la ley, 20 días, los
padres y personas interesadas no
intentaron la acción de
homologación.
15 de octubre de 2004 La Defensora de Familia ante la
declaración de abandono
ejecutoriada solicitó, con base en el
artículo 62 del Código del Menor su
inscripción en el libro varios del
registro civil de nacimiento de
Sofía.
20 de octubre de 2004 Se le practicó a Sofía, valoración
psicológica, y la psicóloga dejó
constancia de que la niña se
encontraba escolarizada en el grado
cuarto de primaria.
25 de octubre de 2004 Se rindió dictamen médico en el
que se indicaba que la niña es una
paciente sana.
22 de diciembre de 2004 La Defensora de Familia de la
oficina de adopciones certificó que
la señora Susana, reunía los
requisitos para brindar un hogar
adecuado y estable a un menor de
dieciocho años.
Además, ese mismo día, la futura
madre adoptante recibió a la niña;
es decir, antes de que el juez de
familia emitiera la sentencia de
adopción. Expediente T-2.538.409
76
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
adelantó la autoridad administrativa dentro del mismo, esta Sala
concluye lo siguiente:
5.6.1. En primer lugar, para esta Corporación es claro que el día 16 de enero
de 2004, Doris, tía-abuela de Sofía, la condujo desde su lugar de
residencia en Macondo hacia la Ciudad Verde, manifestándole a sus
familiares y a la propia niña que la llevaría de paseo. Sin embargo, la
llevó al ICBF, Centro Zonal, señalando que la niña se encontraba en un
completo estado de abandono, ya que no contaba con ningún familiar
que se hiciera cargo de ella, pues su madre biológica la había entregado
52 días después de que nació a la señora Nancy, abuela materna de la
niña, quien se encargó de su crianza y manutención hasta que falleció, y
que su padre no la había reconocido y se desconocía su paradero. Por lo
anterior, agregó que quien cuidaba de ella era su abuelo materno, el
señor Miguel. También señaló que el señor Miguel la había entregado a
la señora Nilet, también tía-abuela de la niña, y que posteriormente
estuvo bajo el cuidado de sus bisabuelos quienes la maltrataban física y
psicológicamente, y que además estuvo expuesta a un posible abuso
sexual por parte de un tercero.
La señora Doris suscribió un documento el mismo 16 de enero, en el
que explicó las razones por las cuales pedía protección para su sobrina:
“Mi hermana Nancy fue abuela de crianza de la menor Sofía, ya que su
madre Andrea la abandonó. A la muerte de Nancy… la menor quedó
bajo protección del abuelo Miguel, quien la entregó a Nilet quien vivía
en Belén. Ante las travesuras de la menor la entregó a los bisabuelos,
quienes se encuentran mal de salud, en pobreza extrema y sin
tolerancia para ayudar a varios nietos huérfanos que vive en el hogar.
La situación… es de Maltrato Físico ante sus travesuras infantiles,
riesgo sexual, falta de cariño y extremada pobreza para su
alimentación y vestido”.
5.6.2. En segundo lugar, se encuentra acreditado que el mismo día, esto es, el
16 de enero de 2004, la niña quedó bajo protección del ICBF y que el 8
de marzo de la misma anualidad le notificaron el auto de apertura del
proceso administrativo de protección a los bisabuelos de la niña, esto es,
a Hernando y a Ofelia y a su madre biológica, Andrea. Llama la
atención de esta Sala, el hecho de que dicho auto no fue notificado al
señor Miguel, abuelo de Sofía, quien estaba a cargo de ella después de
que falleció su abuela materna. Sin embargo, el 15 de marzo de ese año,
rindió su declaración, en la cual expresó que “no sabe el porqué la niña
la protege el ICBF… la monjita se la llevó a pasear a Ciudad Verde…”
(cd.6, fl.6).
Frente a la conclusión que presenta la Defensora de Familia (cd.6, fl.7)
en el sentido de que el señor Miguel “en definitiva cree oportuno que la
menor Sofía sea dada en adopción” no es una conclusión inequívoca a Expediente T-2.538.409
77
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
la cual pueda llegar esta Corporación porque su declaración no aparece
completa en el expediente, sólo se presentan apartes de lo que al parecer
le manifestó al ICBF, pero, se reitera, del aparte que se transcribió en la
Resolución por medio de la cual se declaró la situación de abandono de
la niña, no puede extraerse de forma diáfana está conclusión, con mayor
razón si se compara con lo que manifestó posteriormente ante el
Tribunal Superior, en los siguientes términos:
“(…) la niña me la arrebataron forzosamente tratándose de un
paseo que supuestamente le ofreció la señora Sor Doris
dándola en adopción, ya que aprovechó el momento en el que
yo me encontraba desarrollando mis labores como agricultor,
quiero que me la devuelvan al hogar ya que toda la familia
aclama la presencia de ella. No entendemos la razón o el por
qué no nos dejan comunicar con ella, todos tenemos el derecho
de hablar con nuestros familiares.” (cd.6, fl.204).
Ahora bien, aunque Sofía había convivido un tiempo con sus bisabuelos,
éstos se negaron a rendir su declaración dentro del proceso
administrativo, aduciendo algo que llama la atención de la Sala, esto es,
la prohibición del artículo 33 de declarar contra si o contra los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, hecho que es un indicio de la
falta de información que éstos recibieron por parte de los funcionarios
del instituto sobre las implicaciones del trámite que se estaba realizando
y su posibilidad de participar en dicho procedimiento.
Posteriormente, el auto de apertura del proceso administrativo de
protección tan sólo le fue notificado personalmente a la madre
biológica de la niña, el 25 de marzo de 2004. No sin antes advertir que
el 17 de marzo de esa misma anualidad, miembros del ICBF realizaron
una visita domiciliaria a la casa de la señora Andrea, madre biológica de
Sofía. Obviamente, se notifica a esta persona porque fue la única que
participó en el proceso, como lo exige la normativa. La ausencia de
participación de otros parientes o familiares de la niña se produjo por
una indebida conducción del proceso y la falta de indagación sobre su
entorno familiar.
El 26 de marzo de ese mismo año la señora Andrea rindió declaración
en los siguientes términos:
“Ratifica lo afirmado por la denunciante del caso, en el sentido
de que no ha tenido bajo su cuidado a la menor Sofía desde
que ésta tenía 52 días de nacida. Según ella porque su mamá
se la había retirado porque se había organizado con otro
hombre… Del progenitor de la menor, señaló que era el señor
CARLOS quien había abusado de ella (…)Expediente T-2.538.409
78
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
____________________________
Yo estoy dispuesta a dar el consentimiento para que Sofía sea
dada en adopción porque no puedo darle, ni un futuro ni un
hogar (…)
Sobre que familiar podría hacerse cargo de su hija, expresó:
ninguno (…)” (cd.6, fl.4).
Ahora bien, según el artículo 37 del Código del Menor, vigente para la
época en que los hechos tuvieron lugar, el Defensor de Familia tenía
la obligación de escuchar en declaración a todas aquéllas personas,
que de acuerdo con la ley debían asumir el cuidado y la crianza de
la menor de 18 años o de quien lo tuviere a su cargo. En el caso
específico, dicha obligación no se cumplió a cabalidad, pues, la
autoridad administrativa en ejercicio de su atribución legal y
constitucional debió decretar pruebas encaminadas a determinar
con precisión y claridad las circunstancias familiares que rodeaban
a la niña. En este caso, la señora Doris entregó a la niña al ICBF
aduciendo su abandono, argumento que obligaba al funcionario
competente a investigar rigurosamente la real situación de ésta, asunto
que no era difícil porque quien la entregó precisó el nombre de quienes
habían asumido su cuidado desde que nació, aduciendo, además, que
por su condición de monja, siempre estuvo ausente del entorno familiar
en que ella creció. Estas dos circunstancias, es decir, la mención de
unos nombres y el hecho de no conocer el desenvolvimiento de la
relación familiar, obligan al funcionario del ICBF a indagar sobre las
condiciones y sujetos de crianza durante sus 8 años y 11 meses de vida,
pues era claro que la madre de la niña nunca se había ocupado de
atenderla ni de brindarle compañía y afecto.
Es importante resaltar que cuando la niña fue evaluada por los
psicólogos y médicos del ICBF, para iniciar los trámites de adopción
concluyeron que su estado de salud era aceptable y su grado de
escolaridad también, ese diagnóstico hecho con anterioridad, es decir
durante el trámite para declarar a la niña en situación de abandono,
hubiera permitido inferir que el estado de la niña no era el que
manifestaba quien la entregó, pues sus derechos a la salud y a la
educación parecían satisfechos, hecho que obligada un análisis sobre
quién y cómo había permitido su garantía, asunto que no fue relevante
para quien asumió el trámite administrativo. En este específico punto, la
Sala coincide con la Procuraduría Delegada para los asuntos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el sentido de que esos hechos
imponían un análisis preciso sobre la situación real de la niña.
No obstante, se repite, el ICBF inició el proceso administrativo de
protección llamando a declarar a personas que no convivían con la
niña, como era el caso de su madre biológica. En efecto, aunque la
persona que la entregó al ICBF adujo que su progenitora jamás había Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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asumido su crianza y educación, y mucho menos le había prodigado el
amor y cuidado que una niña requiere desde su más temprana infancia,
lo cual fue ratificado por la propia madre al momento de rendir su
declaración; la señora Andrea fue la única persona a la cual se le
notificó legalmente la apertura del proceso de protección.
Contraviniendo con ello, lo dispuesto en la normativa que regía para la
época, en el sentido de que el Defensor de Familia debía abrir la
investigación y ordenar la práctica de pruebas o diligencias
tendientes a establecer las circunstancias de la situación de
abandono y además, ordenar la citación a quienes de acuerdo con la
ley tengan la obligación de asumir su cuidado personal o de quienes
de hecho lo tuvieren (artículo 37 del Código del Menor)
Al revisar la Resolución Nº 064 del 31 de julio de 2004 y teniendo en
cuenta los elementos probatorios que constan en el expediente puede
considerarse que la autoridad administrativa asumió como ciertos
todos los hechos que narró la señora Doris, pese a que la niña había
convivido durante toda su vida, 8 años y 11 meses, con su familia
extensa y como si ello no bastara, fundamentó la declaración de
abandono exclusivamente en los dichos de la madre biológica, persona
con la cual no tenía ningún vínculo afectivo y con la que nunca
convivió. En ese orden, la visita domiciliaria que correspondía practicar
no se llevó en la casa de sus bisabuelos ni de su abuelo materno,
personas que se encargaron de la crianza de la niña sino en la residencia
de la señora Andrea, en donde nunca vivió. En este orden de ideas, se
vulneró el derecho al debido proceso cuando no se indagó sobre el
entorno de crianza de la niña al momento en que la señora Doris la
sustrajo de su ambiente familiar. No hubo una instancia real para
controvertir las pruebas que se allegaron al expediente ni de ejercer su
legítimo derecho de defensa, núcleo esencial del derecho al debido
proceso administrativo, esto es, que las personas afectadas puedan
enterarse del inicio de los procedimientos que adelanta la
administración y que pueden afectarlos, y además ejercer su derecho de
contradicción e impugnación.
A pesar de que el ICBF alegó que la madre y representante legal dio su
autorización para dar en adopción a la niña, no reparó en el hecho de
que ésta había renunciado a la crianza de su hija cuando a los 52 días de
nacida la dejó al cuidado de sus abuelos y eran estas personas las que
por más de 8 años habían cuidado de ella, las que debían ser escuchadas
en el proceso, para determinar si efectivamente carecía de familia
extensa que se pudiera hacer cargo de su cuidado y que hiciera
razonable su declaración de abandono. Era tan evidente esto en el
proceso administrativo que la madre biológica afirmó: “Sofía sabe que
soy su mamá pero no la he tenido nunca bajo mi cuidado” (cd.6, fl.4).Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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Es claro que en este procedimiento al ICBF le bastó cumplir la forma, es
decir, obtener la autorización o consentimiento de la madre biológica de
la niña, sin reparar que su obligación constitucional por mandato del
artículo 44 constitucional era proteger el derecho fundamental de la niña
a tener una familia y no ser separado de ella.
En virtud de lo anterior, se pregunta la Sala ¿Cómo podría atacar la
familia extensa, en especial quienes asumían el cuidado de la niña, los
actos administrativos emitidos por la defensora de familia si no habían
sido notificados de dicho procedimiento ni fueron enterados de sus
implicaciones?
En suma, es flagrante la vulneración del derecho al debido proceso
administrativo de las partes interesadas en el trámite de declaración de
abandono de la niña por parte del ICBF, entidad que precisamente está
instituida para proteger a la niñez y a la infancia en Colombia.
5.6.3. Otro defecto fáctico fue omitir la práctica de pruebas relevantes para
resolver el caso. La Defensora de Familia no escuchó en declaración
a la niña dentro del trámite del proceso administrativo, lo que
generó una grave vulneración de su derecho fundamental a ser
escuchada, derecho consagrado expresamente n la Convención sobre los
Derechos del Niño, y en el artículo 10 del Código del Menor que regía
cuando se surtió el procedimiento en revisión y que expresamente
determinaba “Todo menor tiene derecho a expresar su opinión
libremente y a conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso
judicial o administrativo que pueda afectarlo, deberá ser oído
directamente o por medio de un representante…”
En el mismo sentido, el artículo 38 del Código del Menor preceptuaba
que el Defensor de Familia antes decidir sobre la medida de protección
que debía ser adoptada, debía oír al menor de dieciocho años con el
fin de obtener certeza sobre las circunstancias que lo han rodeado y
escoger aquella que asegure en mayor grado sus derechos
fundamentales. No obstante, en el presente caso, ese derecho, que
como se indicó, ya era de obligatoria observancia en vigencia del
Código anterior, se vulneró porque la niña frente a la cual se adoptó la
medida de adoptabilidad no fue escuchada, seguramente de haberlo
sido, el equipo interdisciplinario hubiese tenido la oportunidad de
cerciorarse del entorno familiar que la rodeaba, los lazos que tenía con
ellos y su percepción sobre los mismos, lo que seguramente les hubiera
permitido indagar con mayor profundidad sobre su ambiente y después
de un juicioso estudio establecer si efectivamente la niña debía ser dada
en adopción o podía ser integrada a su familia con asistencia del Estado.
Esta posibilidad negó cuando los funcionarios encargados del proceso
administrativo de protección omitieron escucharla. Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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No se puede admitir el argumento según el cual una niña de 8 años y
once meses poco podía decir sobre su entorno familiar. Siguiendo las
recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño
acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante
señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre
tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho,
dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los
hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su
análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.
Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial
protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar,
social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la
opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y
su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir
de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado
para entender lo que está sucediendo.
Retornando al caso bajo revisión, es preciso señalar que para la época en
que el ICBF adelantó el trámite administrativo para decretar la medida
de adoptabilidad, la niña estaba próxima a cumplir los 9 años de edad y
su opinión hubiera permitido establecer, especialmente, su relación y la
percepción que tenía frente a las personas con las que convivía, opinión
que hubiese ayudado a establecer si en su caso se imponía como única
forma de protección y realización de sus derechos fundamentales el
separarla de su familia de origen, medida que como se explicó en otro
apartado de esta sentencia en consonancia con la Constitución y las
normas internacionales debe ser excepcional, porque existe la
presunción a favor de la familia biológica, presunción que corresponde
desvirtuar al Estado, en este caso al ICBF, y en la que la situación de
pobreza no es argumento suficiente para romperla.
Obsérvese que según cuenta la madre adoptante, desde que la niña llegó
a su hogar, refería que quería regresar a donde su “familia propia”, es
decir, cuando el Estado optó por crearle un nuevo entorno familiar, bajo
el entendido que era la mejor forma de restablecer sus derechos -
usando la terminología y el objeto de la nueva legislación de infancia y
adolescencia-. Sin embargo, por negligencia por impericia o cualquier
otra circunstancia que la Corte no puede calificar, dejó de considerar
que existía un vínculo afectivo con su familia extensa, a la que
recordaba, reconocía y añoraba. Hecho indicativo de que la niña tenía la
capacidad de entender su contexto familiar y podía emitir una opinión
frente a él. Sin embargo, los funcionarios del ICBF desconocieron este
derecho fundamental y tomaron una decisión que generó lesiones
mayores a los derechos de quien se buscaba proteger. Expediente T-2.538.409
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Era posible que una vez evaluada la opinión de aquella, el ICBF no solo
hubiese optado por vincular a esos familiares que reconocía la niña
como sus protectores o cuidadores -primer defecto en su actuación-,
sino la de adoptar una decisión acorde con sus derechos. En donde si lo
que correspondía, en definitiva, era declararla en situación de
adoptabilidad, la carga de motivación por parte del instituto era mayor
por cuanto estaba en la obligación de demostrar que su familia biológica
y extensa no estaba en condiciones de garantizar sus derechos.
5.7. LA DEFENSORA DE FAMILIA INCURRIÓ EN DEFECTO
FÁCTICO POR VALORAR LAS PRUEBAS DE MANERA
ARBITRARIA Y CAPRICHOSA.
5.7.1. Las situaciones de abandono o peligro que consagraba el anterior
Código del Menor, siete en total, imponían una serie de actuaciones por
parte del ICBF a efectos de escoger la medida o las medidas que
permitieran de mejor manera la satisfacción de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. En verdad, fue haciendo carrera en dicho
instituto que la mejor forma de proteger a los niños, niñas y
adolescentes era separándolos de su familia, a través de las figuras de la
colocación familiar, institucional o la adopción, asunto que ha tratado
de subsanar la nueva legislación –Ley 1098 de 2006- con apoyo en la
doctrina constitucional que interpretó el derecho fundamental de los
niños, niñas y adolescentes a tener una familia y se instituyó la
presunción a favor de la familia biológica, expuesta en capítulos
anteriores de esta providencia.
Significa lo anterior, que una vez decretada la situación de abandono o
peligro, en vigencia del anterior Código, era obligación del ICBF
analizar las distintas medidas que se contemplaban en la normativa para
establecer cuál de ellas era la que satisfacía o permitía proteger en
forma integral los derechos de quien era declarado en situación de
abandono o peligro. En donde la iniciación de los trámites para
adopción sólo era posible cuando en el proceso administrativo que debía
–y aun hoy- agotar el Estado en cabeza del ICBF, resultare
fehacientemente probado que el niño o la niña de que se trate, no
contaba con ninguna de las personas que por ley están llamadas a
satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que el niño o la niña ha sido,
en efecto, abandonado a su propia suerte. En otras palabras, la
declaración de adoptabilidad sólo se impone cuando existe evidencia
clara de que ni los padres biológicos ni la familia extensa ni las
personas que de hecho se han ocupado de su crianza, están en la
capacidad de garantizar sus derechos -capacidad que nada tiene que ver
con lo económico- o que de permanecer en la familia biológica o de
crianza conlleve para el niño o para la niña un riesgo insuperable que el
Estado está en la obligación de evitar. Expediente T-2.538.409
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5.7.2. En el asunto sub examine, la tía abuela que entregó la niña al ICBF
manifestó que aunque sí contaba con familia extensa, ninguno de sus
miembros estaba en capacidad de asumir su cuidado y manutención,
entre otras: i) por carecer de los medios económicos para el efecto; ii)
estar sometida a un riesgo de abuso sexual, sin especificar si esta
amenaza provenía de un miembro de la familia o de un tercero y iii) por
el maltrato físico al que era sometida por uno de sus familiares.
Frente a esta declaración, correspondía al ICBF investigar para
corroborar la veracidad de esas afirmaciones y determinar si, como lo
señaló la denunciante, la niña efectivamente carecía de un entorno
familiar que la pudiera cuidar, proteger, brindarle amor; en otros
términos, ser sujetos protectores y garantizadores de sus derechos, pues
se repite la declaración de adoptabilidad sólo es posible cuando no
existe ningún familiar que pueda y quiera responsabilizarse del niño,
niña y adolescente inmerso en un proceso de reestablecimiento de
derechos.
La ausencia de una investigación profunda sobre el entorno familiar de
la niña por parte de los funcionarios del ICBF quebrantó el derecho
fundamental a la unidad familiar, el cual se concreta en que los niños,
niñas y adolescentes deben mantener relaciones personales y un
contacto directo con su familia biológica hasta donde ello sea posible
como la mejor forma de garantizar sus derechos. Con base en esta
premisa, esta Sala advierte que en el caso objeto de estudio, cuando el
ICBF declaró en situación de abandono a la niña y optó por la medida
de la adopción quebrantó no solo su derecho fundamental a tener una
familia y no ser separada de ella; sino otros derechos igualmente
fundamentales como el derecho al debido proceso y el ser escuchada en
el proceso administrativo que se inició con el objeto precisamente de
proteger sus derechos y lograr su restablecimiento –finalidad que
impuso la nueva normativa de infancia-.
5.7.3. Por tanto, el ICBF estaba en la obligación de analizar la situación de la
familia extensa de la niña y determinar si para la protección de sus
derechos se podía optar por otras medidas de protección distintas a la
adopción, tales como entregar la custodia a su familia extensa y
brindarles el apoyo necesario para preservar dicho vínculo, por ejemplo,
apoyo psicológico, terapias familiares, sensibilización a los familiares
que cuidaban a la niña; como también brindarle a la menor de dieciocho
años todos los cuidados especiales que requería para atender sus
necesidades y propender por su desarrollo armónico e integral, sin que
ello implicara la separación de su núcleo familiar, como en efecto
ocurrió, sin una motivación razonada y evidente para ello. El ICBF no
demostró, como ya se señaló en otro aparte de este fallo, que la medida Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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que mejor se ajustaba al restablecimiento o protección de los derechos
de la niña era la adopción.
De haberse investigado de una manera profunda y juiciosa las
circunstancias que rodeaban la situación familiar de la niña, como lo
exige un proceso de esta naturaleza, es posible que se hubiese llegado a
la decisión de tomar otro tipo de medidas, como por ejemplo, el
acompañamiento a la familia biológica de la niña para guiarlos en el
cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales y con el
propósito de que pudieran atender sus necesidades afectivas,
emocionales y económicas. Ahora, si se evidenciaba una situación
económica precaria de sus cuidadores, el ICBF en aplicación del
principio constitucional del interés superior de la niña, ha debido
buscar que la familia quedara inscrita en un programa del Estado que les
permitiera atender alguna de sus necesidades básicas, sin embargo, se
optó por empezar los trámites para la adopción. En la nueva legislación,
artículo 58 inciso segundo, se consagra expresamente la obligación del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar de brindar a la familia los
recursos adecuados que le permitan garantizar los derechos del niño,
niña o adolescente en proceso de reestablecimiento de derechos.
Para finalizar, frente al desconocimiento de la presunción a favor de la
familia biológica, esta Corporación considera que en el proceso en que
se declaró en situación de abandono a la menor de nueve años, no se
desprende que ésta no fuera apta o que representara un riesgo para su
desarrollo armónico e integral, porque ni siquiera obra en el expediente
prueba alguna que acredite que se le hubiere realizado un estudio sociofamiliar a la misma.
5.8. LA ADOPCION Y SU IRREVOCABILIDAD
En la legislación anterior –Decreto 2737 de 1989- como en la actual –
Ley 1098 de 2006-, la adopción se define como la “principal y por
excelencia medida de protección a través de la cual, bajo la suprema
vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable, la relación
paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”
76
Esa definición no implica que por tratarse de la “principal y por
excelencia medida de protección” deba ser la que prime cuando un
niño, niña o adolescente es declarado en estado de abandono o peligro,
como lo exigían los preceptos del Decreto 2737 de 1989 o en proceso
de restablecimiento –en los términos de la Ley 1098 de 2006-. En
vigencia del anterior Código dentro de los procesos administrativos que
adelantaba el ICBF se imponían medidas como la colocación familiar,
la institucional y la adopción porque se consideraba que así se protegía
de una mejor manera al niño, niña y adolescente. Dicho concepto ha
76
Articulo 88 del Código del Menor y 61 del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia.Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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tenido que variar en tanto la nueva legislación de la infancia y la
adolescencia –Ley 1098 de 2006- como la doctrina constitucional, le
apuestan a la institución familiar y por ende, a la presunción de
permanencia en la familia biológica, salvo que se demuestre
razonadamente que el niño, niña o adolescente debe salir de ella para
lograr la protección efectiva de sus derechos. Por tanto, los funcionarios
encargados de esta decisión deben tener especial cuidado de no afectar
el derecho a la unidad familiar cuando no existan razones válidas para
tan drástica decisión.
La razón de la adopción no es otra que satisfacer el derecho
fundamental de todo niño, niña y adolescente a tener una familia, razón
por la que la normativa desde el año 1989 consagró la llamada adopción
plena y su irrevocabilidad, que como una medida de protección -hoy de
restablecimiento de derechos- implica que una vez se cumplan los
requisitos y se entrega en adopción a un niño, niña o adolescente no
puede desconocerse ese hecho ni por la familia de origen ni por el
Estado ni mucho menos por el padre o el hijo adoptivo.
La adopción como medida de reestablecimiento de los derechos de toda
persona menor de 18 años, implica el rompimiento con su familia de
origen, a la que en un proceso previo –proceso administrativo de
protección hoy de restablecimiento de derechos- se demostró no estar en
las condiciones de propender por el cuidado, respeto, amor y protección
y como tal se le declara no apta para seguir con el cuidado del niño,
niña o adolescente. Ese rompimiento con la familia de origen implica
una modificación del estado civil porque por disposición legal se
impone el parentesco civil entre el adoptado con el adoptante y con la
familia de éste, hecho que ha llevado al legislador a consagrar su
irrevocabilidad.
5.8.1. La irrevocabilidad de la adopción
En el Código Civil original de Andrés Bello se consagró la institución
de la adopción como un contrato solemne que podía ser revocado por
las mismas causales que el artículo 1266 de esa normativa consagraba
para que una persona fuera desheredada, artículo 284.
En 1960 se expide la Ley 140 que introduce algunas modificaciones a
los artículos 269 a 287 del Código Civil que regulaban la institución de
la adopción. Esta ley mantuvo la posibilidad de revocar la adopción
por las causales de desheredamiento, las cuales debían ser declaradas
por un juez y elevadas a escritura pública. Igualmente, se consagró la
posibilidad de terminarla por mutuo acuerdo entre adoptante y adoptivo,
siempre y cuando fueren capaces.Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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La Ley 75 de 1968, en su artículo 28, mantuvo la posibilidad de revocar
la adopción si el juez de menores así lo consideraba. Igualmente, el
adoptante dentro de los dos años siguientes a la adopción podía solicitar
su revocatoria ante el juez competente quien debía declararla.
La Ley 5 de 1975 modifica sustancialmente la institución de la
adopción e introduce los conceptos de adopción plena y simple. En la
primera se rompía todo vínculo con la familia de origen, en la segunda,
si bien se establecía parentesco con los padres adoptivos, el adoptado
podía mantener los apellidos de su familia biológica. Igualmente, esta
ley señaló que todas las adopciones surtidas antes de su vigencia eran
simples.
En 1989 se expide el Código del Menor –Decreto 2737- que elimina las
adopciones simples, artículo 103 y consagra la irrevocabilidad de la
adopción, artículo 83, que se consagra como una de las medidas de
protección cuando un menor de 18 años fuera declarado en situación de
abandono o peligro.
En 2006 se reforma el Decreto 2737 de 1989, mediante la Ley 1098 y se
consagra la situación de adoptabilidad como una medida de
restablecimiento de derechos de todo niño, niña y adolescente. Se habla
de medidas de restablecimiento, en cuanto se cambia la concepción del
anterior código de situaciones irregulares, para hablar de los derechos
de protección, artículo 20, en donde cualquier situación que pueda
afectar la estabilidad emocional, física y moral del niño, niña y
adolescente da lugar a que se tomen medidas para el restablecimiento de
sus derechos.
Este recuento legislativo permite advertir que desde la expedición del
Código del Menor la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que
si su finalidad es prodigar al niño, niña y adolescente una familia, es
inadmisible que una vez se han agotado todos los requisitos para que
ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella. De allí la naturaleza e
importancia del procedimiento administrativo especial, en el cual se
declara en situación de adoptabilidad a un menor de 18 años, como de la
decisión judicial que decreta la adopción, en la medida en que nos
encontramos frente la materialización de un derecho fundamental
que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las partes.
No son admisibles situaciones en las que un padre o madre adoptante
después de aprobada la adopción y entregado el niño, niña y adolescente
considere que pueda hacer “devolución” de su hijo adoptado como si se
tratase de una mercancía.
La irevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo de
derechos del niño, niña o adolescente, en especial a tener una familia y Expediente T-2.538.409
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MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la
Constitución.
Sobre la irrevocabilidad de esta institución se pronunció la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en una de sus últimas
sentencias en la que señaló:
“Según el art. 88, la adopción se estable de manera
irrevocable”, lo que, en sentir de la Corte, lejos de merecer el
reproche que le endilga el actor como fórmula excesivamente
rígida, da cuenta del querer legislativo de que el estado civil se
defina de manera permanente y sólida, que no esté sometido a
continuos y peligrosos cambios.
“En efecto, las principales consecuencias de la adopción
decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación
de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son
por naturaleza, por lo cual éste entra a la familia de aquél y
queda definitivamente separado de la propia con alguna
excepción; esta nueva relación paterno-filial se extiende a la
patria potestad. No hay duda de que estas situaciones jurídicas
deben ser estables como se logra por la irrevocabilidad, que
no se opone a que la sentencia sea revisable en los términos
del Código de Procedimiento Civil. (art. 113) cuando será la
oportunidad para que se hagan valer derechos que pudieron
ser desconocidos en el juicio, todo como garantía del debido
proceso.
“Como consecuencia de la solidez y fijeza que la ley quiere
darle al nuevo estado civil que se crea con la adopción, el art.
99 prohíbe las futuras acciones para establecer la filiación de
sangre que quedó definitivamente destruida y también el
reconocimiento del adoptado como hijo extramatrimonial.
Este, sin embargo, puede intentar las acciones tendientes a
establecer que eran otros sus padres de sangre, caso en el cual
se extingue la adopción”.
77
Es cierto que esta decisión no hace referencia a la Constitución de 1991
pues para la fecha en que fue dictada ésta no estaba vigente, pero sí
hace referencia a la necesidad de dotar de firmeza una decisión tan
trascendental en la vida de una familia y en especial para los niños,
niñas y adolescentes.
La irrevocabilidad de la adopción no significa que en los casos en
donde se han desconocido los derechos fundamentales del niño,
77
Cfr, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Junio 13 de 1991. M.P. Miguel Sanín Greinffestein.Expediente T-2.538.409
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niña y adolescente y los de su familia, ésta no sea procedente como
algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar
origen a ella no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario
de revisión contra la sentencia judicial que declara la adopción. Lo
anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las
actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo de protección
han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente. De ahí la importancia de que en este procedimiento, los
funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las
pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la
opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de
origen o extensa.
La irrevocabilidad de la adopción implica, igualmente, que la persona o
las personas que inician el trámite de adopción ante el ICBF y que
solicitan ante el juez de familia competente que decrete la adopción, no
pueden evadir sus responsabilidades con posterioridad a dicho proceso;
pues una vez en firme la sentencia que la decreta, surgen obligaciones
jurídicas tanto para los padres adoptantes como para el hijo o hija
adoptiva que señala la legislación civil y que no pueden dejarse de lado
por la voluntad de las partes, como sucede con todas las relaciones
filiales, pues, como ya se indicó, el proceso de adopción es una medida
que busca proteger a la niñez y adolescencia en nuestro país para
realizar efectivamente su derecho fundamental a tener una familia, y en
esa medida, dicho trámite se efectúa atendiendo al interés superior de
los menores de dieciocho años y no a las expectativas que puedan
tener los adoptantes; entenderlo así, sería instrumentalizar y
desnaturalizar la figura jurídica de la adopción, como también, permitir
que las expectativas de los padres adoptantes acerca del nuevo
integrante de la familia, en caso de no llegar a ser correspondidas, abra
la posibilidad para que su reintegro al ICBF como si se tratara de un
objeto, pues dicha circunstancia, desde cualquier punto de vista,
transgrede el principio del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes como también desconoce el carácter prevalente de sus
derechos.
Lo anterior no significa que en casos excepcionalísimos los jueces de
familia y subsidiariamente los de tutela, puedan para dar prevalencia a
los derechos de los niños, niñas y adolescente adoptados y revocar una
adopción. Para ello será necesario demostrar defectos de tal naturaleza
que, al igual que sucede con las providencias judiciales, permitan
afirmar sin lugar a hesitación que el procedimiento tanto administrativo
como judicial resulta abiertamente contrario a su objeto: el
reestablecimiento de los derechos del niño, niña y adolescente.
Lo anterior, aplicando al caso concreto, permite a la Sala advertir que
proceso de protección y los trámites de adopción que siguió el ICBF Expediente T-2.538.409
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resultaron contrarios a los derechos fundamentales de la niña que se
quería proteger, hecho que impone la revocabilidad de la adopción
como consecuencia de todos los defectos que se han enumerado, en la
medida en que aquella contaba con una familia extensa que
posiblemente se hubiera podido hacer cargo de ella; medidas que no se
consideraron por las falencias, omisiones e irregularidades en las que el
ICBF incurrió y que tampoco el juez de familia advirtió cuando declaró
la adopción.
En otros términos, el ICBF vulneró el derecho fundamental a la unidad
familiar de la hoy adolescente, en su perspectiva negativa o de
abstención, pues adoptó una medida de protección sin fundamentos
claros y contundentes; como también en su faceta positiva, esto es, no
desplegó ninguna acción tendiente a mantener y preservar el vínculo
afectivo con su familia biológica. De esta manera, el trámite
administrativo que adelantó el ICBF estuvo viciado de graves
irregularidades, al punto que la autoridad traspasó el límite en el
ejercicio de su potestad legal, y por tanto, su decisión no se puede
calificar sino de arbitraria y caprichosa.
Se repite, el ICBF desconoció la presunción a favor de la familia
biológica, en especial, por la ausencia de una actuación tendiente a
demostrar su falta de aptitud o su factor de riesgo para el desarrollo
armónico e integral de la niña.
5.8.2. En relación con la actuación de la madre adoptante se evidencia una
situación muy excepcional. La señora Susana, la reintegró al ICBF el
día 12 de noviembre de 2005, señalando que desde que llegó a su nuevo
hogar, la niña fue recurrente en su deseo de regresar junto a su familia
biológica, a quien llamaba “mi familia propia” (cd. 6, fls. 169; 231).
La señora Susana desconocía las circunstancias bajo las cuales la
infante había sido sustraída de su seno familiar, pues, lo que el ICBF le
informó durante el año 2004, fecha en que asistió a todas las charlas
sobre la situación de la niña que iba a acoger en su seno familiar y sobre
el proceso que debía observar para adelantar el trámite legal de
adopción, era que se había sido abandonada por sus padres y que no
contaba con familia biológica que se hiciera cargo de ella. Por ello, al
verificar que los hechos que relataba la niña eran ciertos, la entregó al
ICBF con el fin de que sus derechos fundamentales fueran
restablecidos, pero esta vez, atendiendo a las circunstancias reales que
la rodeaban, ya que era evidente que durante el trámite administrativo
de protección se había incurrido en graves irregularidades y que la niña
no había sido abandonada. Por ello, la Corte entiende que en este caso
el regreso de la niña al ICBF se debió a que la niña no estaba en
situación de abandono, tenía fuertes lazos afectivos con su núcleo Expediente T-2.538.409
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familiar de origen y que por ello, no debió ser decretada su adopción, en
amplio desconocimiento de todos sus derechos (cd.6, fls.225-227).
Sin embargo y como si lo anterior no fuera ya lo suficientemente grave,
pues fue el instituto el que generó la vulneración de los derechos de la
niña, éste continuó con su cadena de errores y desaciertos en contra de
la adolescente, pues en lugar de optar por una medida que permitiera el
reestablecimiento de sus derechos, por ejemplo, brindando un apoyo
sicológico y emocional, como atender la dificultad de comportamiento
que ésta presentaba, y volver sobre la decisión de adopción, se dedicó a
defender incansablemente su actuación e iniciar nuevamente el proceso
administrativo de protección, tendiente a agotar nuevamente trámites
para su adopción, sin reparar en sus errores anteriores. Se pregunta la
Sala, si la madre adoptante no tenía razón ¿por qué aceptó el reintegro
de la niña al ICBF? y ¿por qué inició nuevamente un trámite de
adopción cuando ésta es irrevocable? Las actuaciones surtidas por el
ICBF no dan respuesta a estos interrogantes y muestran que falencias
como las que se presentaron en este proceso exigen que se adopten los
correctivos necesarios para que el Estado no sea precisamente la fuente
de vulneración de los derechos de este grupo de especial protección.
En ese sentido, corresponde al Director del Instituto de Bienestar
Familiar tomar todas las previsiones para que casos como el que es
objeto de análisis no se vuelvan a presentar. En ese sentido, se impone
el diseño de protocolos de actuación que permitan a los Defensores de
Familia cumplir su importante rol en lo que hace a la protección y
restablecimiento de derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes.
5.9. EL JUZGADO DE FAMILIA INCURRIÓ EN LA CAUSAL
ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DENOMINADA ERROR
INDUCIDO COMO CONSECUENCIA DE LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA QUE DESPLEGÓ EL ICBF.
5.9.1. Lo primero que se debe precisar es que el caso bajo estudio cumple con
los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, toda vez que:
i) El asunto objeto de estudio es de relevancia constitucional, ya que
involucra el derecho fundamental de una adolescente a tener una familia
y no ser separada de ella, así como el derecho a la unidad familiar y el
derecho al debido proceso;
ii) Considerando que se trata del cuestionamiento de una decisión
proferida en el curso de un proceso administrativo especial de
protección así como de la decisión que se adoptó al interior de un
proceso judicial, la Sala precisa que la familia biológica de la menor de
dieciocho años no fue vinculada a dicho proceso y no conoció Expediente T-2.538.409
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oportunamente del mismo; en esa medida, no se cuenta con otro medio
de defensa judicial para amparar los derechos de la joven;
iii) Con relación al requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta que la
acción de tutela fue interpuesta el 21 de agosto de 2009, y que la
Resolución N° 064 fue proferida el 31 de julio de 2004 y la decisión del
Juzgado de Familia data del treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco
(2005), puede considerarse, en principio, que no se cumple con dicho
requisito. No obstante, la Corte ha reconocido excepciones a la
inmediatez, cuando a pesar del amplio lapso que transcurre entre la
vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud del amparo
deprecado, se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo
y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del
accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Debe además considerarse la especial situación del sujeto a quien se le
han vulnerado sus derechos fundamentales, pues a partir de la misma se
puede tornar desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de
acudir a un juez, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
En atención a lo anterior, en el presente caso, es aplicable la excepción
al principio de inmediatez, ya que pese a haber transcurrido un tiempo
considerable entre el acontecimiento de los hechos que dieron origen al
desconocimiento de garantías superiores y la interposición de la acción
de tutela, la vulneración de los derechos fundamentales ha sido
permanente y continúa en el tiempo, prueba de ello es que actualmente
la joven se encuentra al cuidado de una hermana por línea materna y el
plexo de sus derechos sigue desconocido.
iv) Con respecto a los demás requisitos, la accionante identifica los
derechos que considera han sido desconocidos a su agenciada y los
hechos que los vulneraron y es evidente que la providencia que se
cuestiona no es una sentencia de tutela.
En relación con los requisitos específicos tenemos lo siguiente.
5.9.2. La Sala considera que el Juzgado de Familia incurrió en el
denominado defecto por error inducido al proferir la Sentencia del
treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), en virtud de la
cual se entregó en adopción a la niña Sofía a la señora Susana. La
configuración del error inducido se debe a que dicha sentencia se
fundamentó en un acto administrativo que, como se explicó
anteriormente, adolece de un defecto fáctico, por lo que si bien la
actuación del juez no es arbitraria, sí resulta vulneratoria de derechos
fundamentales de quien fue dada en adopción, ya que le dio continuidad
y ratificó una actuación irregular por parte del ICBF, Centro Zonal, bajo Expediente T-2.538.409
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la consideración que la niña no contaba una familia que se pudiera hacer
cargo de ella. Por tanto, en la medida en que el acto administrativo, en
virtud del cual se declaró en situación de abandono está viciado, el fallo
que decretó la adopción, corre la misma suerte y no puede producir
efectos jurídicos, máxime cuando el juzgado no desplegó actividad
alguna para corroborar el estado de abandono en que se
encontraba la niña.
Sobre este punto quiere la Corte hacer un llamado a los jueces de
Familia, en la medida en que los procesos relacionados con la adopción
de niños, niñas y adolescentes, está lejos de ser una simple verificación
de requisitos formales o refrendación de lo que hace la autoridad
administrativa, en este caso, de la actuación desplegada por los
defensores de familia.
Los jueces como garantes de derechos máxime cuando se trata de los
derechos de sujetos de especial protección como lo son los menores de
dieciocho años, deben ejercer su potestad para conocer en detalle el
todo lo concerniente a la situación real de los niños, niñas y
adolescentes que se solicitan dar en adopción. Su actuación no se puede
limitar a ser fedantes del proceso administrativo –antes de protección
hoy de restablecimiento- No. Su obligación como jueces en un Estado
Social de Derecho y llamados como ninguno a proteger los derechos
fundamentales de este grupo vulnerable, le imponen la obligación de
indagar a fondo y requerir pruebas con el propósito de evitar que se
incurran en errores como los que se cometieron en el caso bajo estudio.
En suma, su labor exige el desempeño de un papel activo y
comprometido con la tarea de proteger y propender por la realización
efectiva de los derechos fundamentales de los menores de dieciocho
años. En consecuencia no se puede seguir admitiendo que los jueces de
familia en un proceso que es de la mayor trascendencia para un
verdadero restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes funjan como simples testigos de la actuación del ICBF.
No, su actividad tiene que ir más allá y hacer uso de sus poderes
oficiosos para decretar pruebas y lograr un verdadero convencimiento
sobre las decisiones que están llamados a tomar.
En el caso concreto, el Juez de Familia se conformó con verificar que el
proceso administrativo se había desarrollado; que en él participó la
madre biológica de la niña y que por demás había dado su
consentimiento para que fuera adoptada, para declarar la adopción,
actuación ésta que por lo general adoptan todos los jueces de familia
quien descargan su función protectora y garantizadora de los niños,
niñas y adolescentes en los funcionarios del ICBF. Expediente T-2.538.409
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Lo expuesto, le permite a la Sala exhortar al Consejo Superior de la
Judicatura para que adopte las medidas necesarias para que los jueces de
familia cumplan su rol de garante de derechos, específicamente dentro
del trámite de los procesos de adopción para que conozcan y
profundicen en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan uso
de las facultades oficiosas para determinar que efectivamente la única
medida de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña y
adolescente, es la adopción.
5.10. LAS ÓRDENES A IMPARTIR.
Lo expuesto lleva a está Sala de Revisión a tomar las siguientes
decisiones:
5.10.1. Revocar la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2009 por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se
confirmó la dictada por la Sala de Casación Civil de la misma
Corporación, el 13 de octubre de 2009, y en su lugar, se concederá la
tutela de los derechos fundamentales de la adolescente a favor de quien
se presentó la presente acción de tutela a ser escuchada, a tener una
familia y a no ser separada de ella. En consecuencia de lo anterior,
5.10.2. Se dejarán sin efecto tanto la Resolución Nº 064 del 31 de julio de
2004 proferida por el ICBF, mediante la cual se declaró en situación de
abandono a Sofía, como la sentencia proferida por el Juzgado de
Familia el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), en la cual
se decretó su adopción. En consecuencia, se impone el cambio de sus
apellidos en el registro del estado civil, razón por la que se ordenará a
la oficina competente su modificación para que se registre nuevamente
con sus apellidos de origen.
5.10.3. Teniendo en cuenta la situación anterior y su condición de madre de
familia, se impone al Sistema General de Bienestar Familiar, en
especial, al ICBF, adopte las medidas necesarias para que la adolescente
y su hijo/a por nacer o ya nacido/a, pueda continuar conviviendo con su
hermana por línea materna y la familia de ésta en la Ciudad Verde, con
quien ha estado en el último tiempo y han manifestado que pueden
acoger a la adolescente (cd. 1 fl. 334).
Así las cosas se impone dar aplicación al artículo 63 de la Ley 1098 de
2006, que reconoce el deber de solidaridad y por ende, la posibilidad de
que un niño, niña o adolescente reciba la protección de una familia que
no es la de origen, siempre y cuando ésta garantice condiciones
adecuadas para el desarrollo armónico e integral. En ese orden, el ICBF
dentro del proceso de restablecimiento que sigue, debe reconocer a
dicha familia como el su entorno protector. Esta orden de ninguna Expediente T-2.538.409
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manera implica que la adolescente vuelva con su madre biológica ni
con su familia extensa en Macondo.
5.10.4. Para lograr una protección integral de la adolescente sujeto de esta
acción de tutela, la Sala ordenará al Sistema General de Protección en
cabeza del ente rector, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo
siguiente:
5.10.4.1. Como a la fecha de esta decisión es posible que la adolescente haya
dado a luz o esté por hacerlo, se requiere que se le preste toda la
atención que sea necesaria para lograr la protección integral de los
derechos del infante. En consecuencia, se hará una verificación de
derechos y se tomarán todas las medidas para su garantía,
especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al lado de
la madre biológica que impida que se repita la historia vivida por su
progenitora. Es obligación del Estado velar porque en este caso se
concrete el derecho de no repetición.
5.10.4.2. Incluir a la adolescente y a su hijo por nacer o nacido, en los
programas que actualmente existen o los que se lleguen a crear para
suplir sus necesidades económicas como, por ejemplo, el programa
Hogar Gestor. Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante
cinco años –equivale al lapso durante el cual, por motivo del proceso
administrativo de protección y la iniciación de los trámites del proceso
de adopción la adolescente fue separada de su familia de origen-. Esta
decisión busca que tanto la adolescente como su hijo nacido o por nacer
puedan contar con una ayuda que les permita suplir sus necesidades
económicas que atenten contra su unidad familiar.
5.10.4.3. Prestar el apoyo psico-social necesario a la adolescente, según sus
necesidades, que le permitan entender lo sucedido y determinar su
proyecto de vida, así como prepararla para que pueda ofrecerle a su hijo
nacido o por nacer un entorno que le permita un desarrollo integral.
Para el efecto, se le designará un psicólogo distinto a los que tuvieron
incidencia en el proceso administrativo en donde se impuso la medida
de protección de adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años y
por el tiempo que se requiera, con miras, entre otros, a restablecer los
vínculos afectivos con su familia biológica y a que asuma el cuidado de
su hijo por nacer o nacido.
5.10.4.4. Hacer un acompañamiento a la adolescente, a su hijo por nacer o
nacido y a las personas que le están prodigando cuidado y afecto para
lograr un efectivo restablecimiento de derechos. Especialmente, el
instituto debe velar por la satisfacción de los derechos a la educación y
a la salud, en el primer caso de la adolescente y en el segundo de ella y
su hijo nacido o por nacer. En consecuencia, se le ordenará que efectué
las gestiones necesarias para que dichos derechos se vean satisfechos. Expediente T-2.538.409
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5.10.4.5. Con fundamento en la responsabilidad que implica toda actuación
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cuanto a la
protección de los niños, niñas y adolescentes y de la familia, así como
de su obligación cardinal de velar por el interés superior de los menores
de 18 años en todos los casos en los que se vean involucrados, y dadas
las irregularidades que se evidenciaron por parte de esta Sala durante el
proceso administrativo -las cuales persisten- se compulsarán copias a la
Procuraduría General de la Nación para que se lleven a cabo las
investigaciones a que haya lugar contra los funcionarios del ICBF que
intervinieron en el proceso administrativo y en el cual se declaró en
estado de abandono a la adolescente a favor de quien se instauró la
presente acción de tutela.
5.10.4.6. Se exhortará al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se
consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa
institución en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de
reestablecimiento de derechos para que no se cometan los errores que se
evidenciaron en el caso de la referencia.
5.10.4.7. Igualmente se exhortará al Consejo Superior de la Judicatura para
que adopte las medidas necesarias para que los jueces de familia
cumplan su rol de garante de derechos, específicamente dentro del
trámite de los procesos de adopción para que conozcan y profundicen
en el estudio del caso puesto a su conocimiento y hagan uso de las
facultades oficiosas para determinar que efectivamente la única medida
de restablecimiento de derechos frente a un niño, niña y adolescente, es
la adopción.
6. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
colombiano y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala
de Revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 01 de diciembre de 2009, que
confirmó la que dictó la Sala de Casación Civil de esa misma Corporación, el
13 de octubre de 2009. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales de la adolescente a favor de quien se instauró la presente
acción de tutela, en especial a tener una familia y no ser separada de ella;
debido proceso y ser oída en el procedimiento administrativo seguido por el Expediente T-2.538.409
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ICBF, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de
esta providencia.
TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución N° 064 del 31 de julio
de 2004 que profirió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro
Zonal Aranjuez, por medio de la cual se declaró en situación de abandono a la
niña Sofía y se ordenó como medida definitiva de protección la iniciación de
los trámites para su adopción.
CUARTO.- DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida por el Juzgado
Noveno de Familia de Ciudad Verde el treinta y uno (31) de enero de dos mil
cinco (2005), en la cual se decretó la adopción de Sofía.
QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la oficina de
la Registraduría del Estado Civil de Macondo, la modificación del registro de
nacimiento de Sofía para que vuelva a tener los apellidos de su familia de
origen.
SEXTO.- ORDENAR al Sistema General de Bienestar Familiar, en cabeza
del ente rector, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que dentro
de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia adopte las
siguientes medidas:
6.1. PERMITIR que la adolescente continué conviviendo con su hermana
por línea materna y los abuelos de ésta, quienes manifestaron su disposición
de asumir su cuidado en la Ciudad Verde. En ese orden de ideas, el proceso de
reestablecimiento que actualmente cursa en esa institución debe velar por dar
aplicación del artículo 67 de la Ley 1098 de 2006.
También deberá dar aplicación al artículo 63 de la Ley 1098 de 2006, que
reconoce el deber de solidaridad y por ende, la posibilidad de que un niño,
niña o adolescente reciba la protección de una familia que no es la de origen,
siempre y cuando ésta garantice condiciones adecuadas para el desarrollo
armónico e integral. En ese orden, el ICBF dentro del proceso de
restablecimiento que sigue, debe reconocer a dicha familia como el su entorno
protector. Esta orden de ninguna manera implica que la adolescente
vuelva con su madre biológica ni con su familia extensa en Macondo.
6.2. PRESTAR toda la atención al niño o niña nacido o por nacer e hijo/a de
la adolescente sujeto de protección de la presente acción y garantizarle la
protección integral de sus derechos. En consecuencia, se hará una verificación
de derechos y se tomarán todas las medidas para su prevalencia,
especialmente, se tendrá cuidado de asegurar su permanencia al lado de la
madre biológica que impida que se repita la historia vivida por ella. En
consecuencia, el derecho de no repetición se debe garantizar de forma especial
en este caso. Expediente T-2.538.409
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6.3. INCLUIR a la adolescente y a su hijo/a por nacer o nacido, en los
programas que actualmente existen o los que se lleguen a crear para suplir sus
necesidades emocionales, sicológicas y económicas como, por ejemplo, el
programa Hogar Gestor o clubes juveniles con el fin de que exista un
permanentemente acompañamiento en la construcción de su proyecto de vida.
Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante los próximos cinco (5)
años.
6.4. Prestar el apoyo psico-social necesario a la adolescente, según sus
necesidades, para el efecto se designará un psicólogo distinto a los que
tuvieron alguna incidencia en el proceso administrativo en donde se impuso la
medida de protección de adopción y durante un lapso mínimo de dos (2) años
y por el tiempo máximo que se requiera.
6.5. Hacer un acompañamiento a la adolescente, a su hijo/a por nacer o
nacido/a y a las personas que le están prodigando cuidado y afecto para lograr
un efectivo restablecimiento de derechos. Especialmente, se debe velar por la
satisfacción de los derechos a la educación y a la salud, en el primer caso de
la adolescente y en el segundo de ella y su hijo/a por nacer o nacido/a. En
consecuencia, se deben efectuar las gestiones necesarias para que dichos
derechos se vean satisfechos.
SEPTIMO.- Por Secretaria General COMPULSAR copias de esta decisión
a la Procuraduría General de la Nación para que en el marco de su
competencia inicie las investigaciones a que haya lugar contra los
funcionarios del ICBF que intervinieron en el proceso administrativo de
protección el cual dio origen a la Resolución en donde se declaró en estado de
abandono a la adolescente a favor de quien se instauró la presente acción de
tutela.
OCTAVO.- EXHORTAR al ICBF para que diseñe un protocolo en el que se
consagren las directrices que deben seguir los funcionarios de esa institución
en cuanto a la aplicación de las distintas medidas de restablecimiento de
derechos, en especial, la declaración de adoptabilidad, para que no se cometan
los errores que se evidenciaron en el caso de la referencia.
NOVENO.- EXHORTAR al Consejo Superior de la Judicatura para que
adopte las medidas necesarias con el fin de que los jueces de familia cumplan
su rol de garante de derechos, específicamente dentro del trámite de los
procesos de adopción para que conozcan y profundicen el conocimiento del
caso puesto a su conocimiento y hagan uso de las facultades oficiosas para
determinar la procedencia de esta medida de restablecimiento de derechos
frente a un niño, niña o adolescente.
DÉCIMO.- ORDENAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los
derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, que dentro de la órbita
de sus competencias haga un seguimiento estricto al cumplimiento de las Expediente T-2.538.409
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órdenes de este fallo y, dentro de los dos meses siguientes, le presente un
informe a la Sala acerca del cumplimiento de éstas.
UNDÉCIMO.- ORDENAR a la Secretaría General que los nombres y los
datos que permitan identificar a la adolescente sujeto de esta acción o a sus
familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente,
ordenar por Secretaría General al Juzgado de Familia que se encargue de
salvaguardar la intimidad de la joven y de sus familiares, manteniendo la
reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.
DUODÉCIMO.- Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General