sábado, 11 de julio de 2009

Dr.John Eisenhower Ramirez Ex Juez Tercero de Familia de Santiago de Cali

ADMISIÓN DE LA DEMANDA. PRUEBA DEL MATRIMONIO

El matrimonio se prueba con el certificado de su registro
, expedido por el
Notario correspondiente. No se exige ningún otro documento para la admisión
de la demanda. Improcedencia de su rechazo.

“No obstante lo anterior, ninguna disposición legal ordena que cuando un acto admite diversos
registros debe acreditarse que se cumplieron todos.
Al extender esa exigencia de prueba del
matrimonio con la partida correspondiente a la inscripción –forzosamente posterior y sucedánea–
del matrimonio en el registro de nacimiento, el auto confunde tres conceptos que son
independientes: uno, el registro de estado; dos, el archivo, y tres, la prueba.
Se entiende por
registro el acto por el cual el funcionario competente toma nota del hecho o acto en el archivo
correspondiente
; el archivo es el lugar donde el asiento será custodiado con miras a su posterior
prueba y el certificado es la manifestación del funcionario, con poder fedatario, sobre la
existencia del registro.

“En conclusión, la partida de matrimonio –la constancia sobre el registro del matrimonio firmada
por el funcionario que sentó el registro–es la prueba única (mas que “prueba reina”) del
matrimonio...” (Auto del 29-04-04, Mag. Pon. José Luís Aramburo R.).

FILIACIÓN. PATRIA POTESTAD
A pesar de que en el trámite procesal, bajo interrogatorio de parte, sea reconocido el
hijo, los derechos de patria potestad se radican en la sentencia, solamente en cabeza de
la madre1.

“2 ) Para radicar la patria potestad en los padres de la demandante y fijar los alimentos a cargo del padre
tuvo en cuenta el juzgado lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 75 de 1968, según el cual en la
sentencia que decide sobre la filiación demandada, si antes no se hubiere producido el reconocimiento,
se decide a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad, habida cuenta de todos los factores que
pueden influir sobre la formación de aquél, o si se le pone bajo guarda, y a quien se le atribuye, y se fija
allí mismo la cuantía en que el padre, la madre, o ambos, habrán de contribuir para la crianza y
educación del menor, según las necesidades de éste y los recursos de los padres.

“Para lo primero, no obstante que el demandado reconoció ser el padre extramatrimonial en audiencia
llevada a cabo el 4 de septiembre de 2002, en la sentencia se le declaró como tal, lo que es impeditivo de
la titularidad del derecho de la patria potestad, por virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del decreto

1 Nota del editor: Disiento del Tribunal: Si el reconocimiento del hijo extramatrimonial se hace en cualquier momento del
proceso, el padre reconociente ha de conservar los derechos de patria potestad por ser emanada la declaración de persona
libre de hacerlo. El reconocimiento es voluntario y no forzado. La sentencia en primera instancia, cuando hay
reconocimiento, es absolutamente innecesaria
(Ley 75/68, art. 1º).
2820 de 1974, el cual modificó el artículo 62 del Código Civil, “… Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio…
” (R-8339, Sentencia del 25-02-04; Mag. Pon. Dr. Julio C.
Piedrahita S.).

INTERDICCIÓN POR DEMENCIA
Citación de los parientes para el ejercicio del derecho a ser oídos en el proceso.
No se les cita a rendir testimonio, sino para discutir el ejercicio de la guarda
legítima.

“...sin que pueda perderse de vista que su objetivo es el de que en su condición de titulares del
derecho al ejercicio de la guarda, al ser enterados del trámite del proceso queden en capacidad de
reclamar su ejercicio para sí.

De ahí que el Tribunal entienda que la omisión de dicha citación
acarrea nulidad, como que a los citados se les convoca para que se involucren en el proceso si es
que tienen interés en disputarle la guarda al demandante.

“9.1.1 Ahora bien, cumple precisar que los destinatarios de ese llamamiento no son propiamente
los parientes del demente sino, entre ellos, los que “se crean con derecho al ejercicio de la
guarda”
, quienes en orden de prelación se hallan relacionados en el artículo 550 del Código
Civil.

La forma como debe hacerse ese llamamiento es la misma contemplada en el artículo 446
del C. P. C
. para la citación de “los parientes que deban ser oídos”, como formalidad prescrita
para los procesos de privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, remoción del
guardador, y privación de la administración de los bienes del hijo” (R-8110. Sentencia del 09-
05-03, Mag. Pon. Dr. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos)2.

PARTICIÓN REELABORACIÓN
Para rehacer el trabajo de partición el juez debe contar con el expediente
original, pues la sucesión no ha terminado. Si ya hubiese sido protocolizado,
debe solicitarse al notario correspondiente.

“2. Cierto es que las normas procesales no le indican de una manera específica al juez qué
camino debe tomar para efectos de continuar con el trámite del proceso de sucesión que
legalmente se encuentra concluido, de allí que, generalmente, y con premura, erróneamente el
juez se acoja a lo señalado por el artículo 620 del Código de Procedimiento Civil,
cuando lo
cierto es que el camino a seguir es única y exclusivamente el trámite procesal que tiene previsto
la legislación procesal para el proceso de sucesión, a partir del momento procesal que se ordenó
rehacer por la sentencia judicial que así lo dispuso…

“2.1. Ahora, como quiera que el fin último de la reelaboración de la partición consiste, como ya
se dijo, en que esta se elabore nuevamente ese trabajo con la intención de incluir en el mismo a
todos y cada uno de los herederos, y que ese trabajo de partición, como lo ordena la ley, una vez
sea realizado conforme a las normas legales y a los derechos de los herederos, sea aprobado
mediante sentencia, sabido es que para llegar a cumplir tal cometido de dictar sentencia dentro
de un trámite judicial, es necesario que el juez tenga en su despacho y bajo su responsabilidad y
custodia el correspondiente expediente,
… pues es solamente a través de la continuación de ese
expediente, cuyo proceso había terminado legalmente, que se pueden culminar las etapas
procesales que se ordenaron rehacer, y no con la creación de un nuevo expediente, como aquí se
pretendió hacer

Sobre este punto, señala el tratadista Pedro Lafont Pianetta3, lo siguiente: “2°.- En los demás casos.- En
los demás casos (v.gr. nulidad sustancial de la partición o sentencia de petición de herencia) será
necesario provocar o promover la reapertura del proceso de sucesión, respecto de la cual no existe trámite
alguno especial. Luego, por ello basta simplemente solicitar que ordene dar cumplimiento a la sentencia
acompañada y, previa desprotocolización del expediente y remisión a ese despacho
(si fuere el caso), la
2 En el mismo sentido y ponencia, sentencia del 08-05-2003. R.7881.
3 Lafont Pianetta, Pedro. Proceso de Sucesión Tomo II. Ediciones Librería Del Profesional 1986, pág. 346.
reapertura del proceso de sucesión a que hubiere lugar que desarrollaremos inmediatamente” (R-03775-
01- Auto del 23-08-06. Mag. Pon. Dr. Henry Cadena Franco).

PATRIA POTESTAD. REPRESENTACIÓN DEL MENOR
Al privar de los derechos al único de los padres sobrevivientes se le nombra
tutor al menor. Todo menor debe tener, en todo momento, quien le represente
legalmente.
“En cuanto a la designación que se le hizo a la abuela materna como “curadora general o tutora”
de su nieta D.P., observa la Sala que al haberse constatado que la demandada no es merecedora
para ejercer los derechos de patria potestad sobre su hija, y como la menor no podía quedarse
desprotegida y sin representación alguna al no haber sido reconocida por el presunto padre, lo
correcto era nombrarle un guardador en aras de buscar la protección del menor (artículo 44 de la
Constitución Nacional y titulo XXII, capítulo 1º, artículos 428 a 443 del estatuto civil),
en este
caso la abuela materna quien reúne las condiciones necesarias para desempeñar el cargo y por
tratarse de un ascendiente se encuentra exonerada de prestar fianza, como en efecto lo dispuso el
a-quo, pero debe aclararse dicho punto por cuanto el nombramiento que se le hace a la
demandante es como tutora de su nieta toda vez que tratándose de una menor impúber por tener
9 años de edad, según se desprende del registro civil de nacimiento aportado al proceso por la
parte actora, la misma se encuentra sujeta a tutela” (R-1861-7225, sentencia del 25-06-2000,
Mag. Pon. Dra. Elvia Rodríguez de Tesone).

Deberíamos usar el pasado como trampolín y no como sofá.
Jorge Santayan
a
(1863-1952). Filósofo y escritor estadounidense
*Autor, investigador, conciliador del Estado.
(Tomado de mail del Boletín de asopropaz)