lunes, 10 de agosto de 2009

MEDIACIÓN, ÉTICA Y CULTURA y no solamente en Argentina aquí en Colombia tambien.

MEDIACIÓN, ÉTICA Y CULTURA

(Actualidad Psicológica, Buenos Aires, Año XXI-No. 237, Nov. 1966)
Dr. Nora Femenia,



La introducción de la figura jurídica y de la consecuente práctica de la mediación en Argentina está presentando por un lado una abundante oferta de profesionales dispuestos a mediar, y por otro lado una demanda muy reducida.

Este es un caso donde la confianza pública en el nuevo instrumento de resolución de conflictos todavía tiene que desarrollarse. Sin intentar explicar todas las causas posibles de esta discrepancia, el presente trabajo se centrará en algunos aspectos centrales del proceso de introducción de la mediación. Siendo este un proceso profundo de cambio en las reglas aceptadas de las interacciones sociales, especialmente las conflictivas, requiere algunas reflexiones sobre las bases filosóficas y éticas en las cuales se asienta.


La mediación, tal como se la está estudiando e intentando implementar ahora es una práctica eminentemente basada en modelos norteamericanos. Esta práctica lleva ya algunos años, y está basada en el deseo de proveer medios alternativos, no adversariales, de solución de disputas.

Su aplicación es exitosa en variados ámbitos, ya sea comerciales, familiares, institucionales o comunales, al generar interacciones entre las partes orientadas a promover la búsqueda de soluciones mutuamente aceptables.

Es importante considerar que las prácticas sociales son creadas y desarrolladas dentro de cada contexto cultural, dentro del cual expresan y reproducen normas y valores importantes. La forma jurídica de la mediación, tal como se la está introduciendo en Argentina, es ya una parte de la cultura prevaleciente en los Estados Unidos, y como tal, se asienta en principios que para esa cultura son básicos y auto-evidentes.

El propósito de este trabajo es examinar esos valores, ver como esos valores determinan la forma de la mediación tal como es construida y ofrecida al público allí y analizar la correspondencia de esos valores con los valores de la cultura latinoamericana, y en especial la argentina. Algunas sugerencias acerca de la adaptación exitosa a la cultura local podrían deducirse luego de estas consideraciones.

Hablando en general, los valores sociales son aquellos que, una vez elegidos, son activamente practicados y tematizados dentro de una definida cultura. Esto quiere decir que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y respetados por las personas, para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores tematizados y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social.

Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. Pasaremos revista a los valores que se aplican a la vida diaria de las personas en Estados Unidos, y veremos como se revelan en la práctica de la mediación, tal como es practicada allí.


Primer valor: el derecho individual a la autodeterminación. Se expresa diariamente a través de sostener la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquella que mejor represente los intereses y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume que la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de los costos y beneficios de cada opción. Pero se lo tematiza de manera inequívoca, al aceptarse continuamente el derecho de las personas a elegir lo que quieran, y que para ello deben recibir toda la información necesaria para hacer una decisión informada.

Al fin y al cabo, es el mismo individuo quien pagará los costos de una decisión equivocada, por lo tanto se le respetará el proceso de la decisión independiente hasta las últimas consecuencias. Se transmite a través de las familias, donde la aspiración de las madres es darle a sus hijos el máximo número de opciones posible, mientras simultáneamente se enseña a los niños la manera de analizar el costo/beneficio de cada opción. "Si haces esto, tienes el postre ahora, pero pasa tal cosa; si haces lo otro, estas son las consecuencias," etc.

Lo que se respeta en este valor es el derecho de cualquier persona a hacer sus propias opciones, recibiendo la información necesaria. Es claro en casos quirúrgicos, donde a pocos cirujanos se les ocurriría abrogarse el derecho a decidir extirpar tambien los ovarios de una paciente sometida a histerectomía, sin haberle preguntado antes a ella, y explicado las razones de la decisión.

Lo que la ética de ofrecer información no cubre, posiblemente lo suplemente la ley de malpráctica. Pero es socialmente inaceptable hacer decisiones que afectarán los bienes de una persona en su lugar, salvo casos de manifiesta incompetencia. Lo que la mediación respeta escrupulosamente es la construcción mediada de un acuerdo que represente lo que las partes quieran y estén decididas a cumplir. El mejor acuerdo que el mediador pueda proveer es inferior al acuerdo que las mismas partes quieran. Para los mediadores, las etapas dedicadas a elicitar información, hacer preguntas de manera especial, abrir un torbellino de ideas y generar opciones se dedican a ampliar la información que las partes necesitan para construir su acuerdo.


El dilema ético que podría presentarse es la existencia o no de una adecuada capacidad de las partes de representarse a sí mismas: una parte que, motivada por miedo consiente a un acuerdo que no representa sus mejores intereses, puede ser invitada entonces a buscar el consejo profesional. Este es el caso típico de una mediación en divorcio cuando están presentes signos de violencia familiar. El valor básico ofrecido por el proceso de la mediación reside en aumentar la capacidad de las partes para hacer decisiones que beneficien tanto su situación actual como la futura.

Es en este sentido que se dice que el mismo proceso de mediación tiene que ser una experiencia educacional, que enseñe a las partes nuevas maneras de identificar sus intereses, representarlos inteligentemente y llegar o no a acuerdos donde se los respete. Por ejemplo, la Asociación Americana de Arbitraje, en su modelo de conducta para mediadores, establece que el principio fundamental de la mediación es la autodeterminación, que descansa sobre la capacidad de las partes de alcanzar un acuerdo voluntario y sin coerciones, teniendo ambas la libertad de abandonar el proceso de mediación en cualquier momento.


El peligro de trasponer un modelo de mediación basado en este valor, sin adecuado examen de las circunstancias culturales locales, podría llegar a producir mediaciones donde se ofrezca un seudo respeto a la autodeterminación de las partes. Una cultura autoritaria supondría, sin mayor preocupación por el valor de la autodeterminación, que el mediador puede o debe arrogarse la posibilidad de decidir por las partes, o permitirse ofrecerles consejo profesional.


Sin una adecuada preparación crítica, y aún un cambio profundo de mentalidad, el rol de experto que los profesionales desempeñan frente a la población en general, llevaría (especialmente en casos donde las partes carezcan de educación suficiente, sofisticación o habilidad negociadora) a acuerdos generados e impuestos por el mediador. Cuando el desbalance es entre las partes, el mediador deberá tener una clara noción de cómo balancear el proceso para asegurar que la parte mas débil, generalmente la mujer, no sea forzada a acuerdos perjudiciales. En caso que una de las partes intimide o fuerce a la otra, el mediador será responsable de defender la libre determinación de la parte afectada, asegurando una negociación equilibrada y justa.


La autodeterminación de las partes se vería gravemente perjudicada si el mediador, preocupado por demostrar un alto nivel de acuerdos, usara coerción de cualquier tipo para obtenerlos. Desgraciadamente, y a causa de los mismos efectos de una cultura autoritaria, aún es posible que las mismas partes esperen, sugieran o demanden la intervención "autorizada," del mediador, quien se sentiría mas que justificado en ofrecer su solución. Si esto efectivamente sucede, ya no se trata de verdadera mediación, y posiblemente sea un arbitraje por otro nombre.


El segundo principio sobre el cual se basa explícitamente y prescriptivamente la mediación norteamericana es el de imparcialidad. El mediador sólo puede conducir aquellos procesos en los cuales pueda permanecer imparcial, debiendo retirarse si tiene intereses o prejuicios en contra de una de las partes, o si una de las partes así lo percibe.


En este punto surgen muchas dificultades al traducir la teoría de la mediación a otro contexto, en este caso el latinoamericano. Por un lado, está generalmente ausente una discusión pública acerca de la igualdad de las personas en el ámbito legal y social, y acerca de la necesidad de confrontar y reducir los prejuicios desplegados por algunas partes de la sociedad contra otras, juzgadas como inferiores. La mediación exige que no se tengan prejuicios contra las características personales (étnicas, raciales, de género), o contra el tipo de conducta desplegada a lo largo del proceso de mediación.

Esto asegura la confianza de las partes en que el mediador es el principal responsable de examinar cuidadosamente sus propios prejuicios y capaz de auto-excluirse si descubre que una de las partes es, por ejemplo, de una raza o grupo étnico/social diferente al suyo, contra la que tiene prejuicios desfavorables, y no pudiera por ello garantizar la imparcialidad de su intervención.


Pero esto es sólo posible en un contexto cultural donde la misma sociedad tenga institucionalizada la práctica constante de discutir, analizar y combatir los prejuicios sociales. En Argentina habría que hacer un esfuerzo consciente y sostenido para impulsar esta actitud de revisión critica de los prejuicios sociales, que ahora no existe.

Otros aspectos éticos de la mediación, tales como el evitar conflicto de intereses, competencia y confidencialidad son igualmente importantes. Cómo tendrá el publico la percepción que el mediador se compromete sólo a defender los intereses de las partes, sin responder a intereses ajenos que estén necesitando un acuerdo coercivo? Cómo se hará la derivación a otros profesionales en caso necesario, derivando clientes sólo a aquellos profesionales que cumplan con las calificaciones adecuadas?
Quien garantizará que la oferta pública de mediadores esté supervisada por organismos competentes?

Aparte de aquellos mediadores incluidos en el listado de la justicia, cuyas calificaciones han sido revisadas y aprobadas, quien garantizará las calificaciones de otros profesionales? Y, yendo mas allá de las calificaciones a las actitudes, quien verificará que el mediador defienda solamente el interés por las partes y su autodeterminación?

Para proteger el proceso de la mediación, el mediador también deberá cuidar la confidencialidad del proceso. Toda la información recibida, a menos que las partes lo dispongan, es estrictamente confidencial. Cómo se creará la percepción pública de que la confidencialidad es un bien que se intenta preservar? Habiendo bienes y valores en riesgo, preservar rigurosamente la práctica de la confidencialidad determinará el futuro de la mediación como institución pública.


Insertar un nuevo instrumento público como lo es la mediación demanda un profundo cambio social, por que es necesario hacer un examen cuidadoso de los principios éticos sobre los cuales ésta se basa. Para promover la confianza del público en este nuevo método de resolución de disputas, hace falta iniciar una amplia discusión entre profesionales y público acerca de la mediación, sus valores subyacentes y su concordancia con los principios éticos vigentes en la Argentina.(Tomado de http://www.inter-mediacion.com/etica.htm) mail enviado Por el Dr. ANTONIO TULA.

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