lunes, 5 de mayo de 2008

MEDIACION EN EL CONFLICTO

Artículos Doctrinales: Derecho Civil


Los aspectos jurídicos de la mediación: nociones basicas de la mediación (I)


De: María del Carmen Gómez CabelloFecha: Abril 2007Origen: Noticias Jurídicas


Existen muchos tipos de conflictos y debidos a muy diversas causas, con distintos modos de afrontar el mismo, e incluso, existiendo diversas escalas dentro del propio conflicto. Un concepto que define correctamente todo esto es el dado por Folger, ya que decía que “Conflicto es la interacción de personas interdependientes que perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos” (Folger, 97).


Los conflictos pueden llegar a desglosarse en cinco tipos, según cual sea su causa, según el profesor Moore

1. Estos tipos de conflicto son:
Conflictos de relación: En él, hay una deformación de la realidad y está cargado con grandes tintes de negatividad, existiendo la posibilidad de que se llegue a producir un conflicto, a pesar de no darse los condicionantes para ello.

Conflictos de información: Existe una carencia de información o técnicas de recogida de información distinta, lo que puede hacer que lo recogido sea incompatible.

Conflictos de intereses: En este tipo de conflictos, las partes entienden que para que sus necesidades básicas e intereses - ya sean materiales, de procedimiento o causas psicológicas - sean cubiertos, la otra parte ha de sacrificar los suyos. Esta percepción lleva a una espiral de irracionalidad y competición, donde la el conflicto inicial se pierde en el todo del conflicto, que pasa a ser general, es decir, de tus intereses – mis intereses a tu – yo.

Conflictos estructurales: Este tipo se debe a condiciones exteriores a la persona adversas, es decir, condicionantes geográficos, estructuras organizativas opresoras, escasez de recursos...

Conflictos de valores: Los valores se pueden definir como un sistema de creencias que las personas emplean para discernir lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto..., dando esto sentido a sus vidas. Los conflictos de este tipo devienen cuando una persona intenta imponer a otra sus valores, obviando los de la otra persona y dándolos por no válidos.


Por otro lado, según el Profesor Zaccagnini, los conflictos humanos, como confrontación de intereses entre personas socialmente relacionadas, se pueden dividir en dos grandes grupos:


Conflictos racionales: Los problemas son materiales, en los que hay choque en los intereses objetivos. Se negocia la solución equilibrada, intentando que las partes se vean satisfechas con ella.

Es un tipo de conflicto constructivo y enriquecedor.

Conflictos interpersonales: Se producen enfrentamientos emocionales, una guerra personal en la cual el objetivo final es eliminar a la otra parte. Este tipo de conflicto es destructivo personal y socialmente.

Sin embargo, lo fundamental dentro de un conflicto de cualquier tipo es llegar a que las personas implicadas en él lleguen a descubrir verdaderamente sus intereses, diferentes estos a sus posiciones dentro del conflicto, esto es, que las partes en el conflicto muestren lo que verdaderamente quieren y desean conseguir, distinto ello al rol adoptado en el conflicto.


Analizado el conflicto, sus características, tipos... pasamos a estudiar la forma de resolverlo.

Siendo el hombre un animal social, y por lo tanto, desde las más primitivas sociedades, han existido conflictos entre los componentes de las mismas. Junto a esto, desde que fluye el conflicto, fluyen diversas modalidades de resolverlo, siendo el fin primordial del Estado el restablecimiento del orden y de la paz social.


Inicialmente, fue la autotutela o autodefensa, forma primitiva de resolver un litigio, que surge como reacción a la amenaza o quiebra de un interés propio y que logra imponerse sobre el ajeno sin intervención de tercero.

Se trata, por tanto, de tomarse la justicia por la mano, una fórmula donde quien logra la solución del litigio (parte más fuerte o poderosa) es parte del mismo.


De ahí, se evoluciona a la autocomposición, donde prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.

En este caso, la solución del conflicto parte de la voluntad de las partes de resolver el conflicto, componiendo entre ellas la solución para llegar a un acuerdo en que los intereses comunes se vean cubiertos, por encima del propio interés individual. Ejemplos de este tipo de técnicas de resolución de conflictos son la negociación, la conciliación o la mediación.


Finalmente, se evolucionó hacia el proceso heterocompositivo de resolución de conflictos, es decir, el tercero que interviene en el proceso reglado de resolución del conflicto se presume imparcial y se le reconoce autoridad para imponer a las partes la solución que crea más justa atendiendo a derecho o, de ser posible, a las máximas de equidad.

El paradigma de este proceso es el procedimiento jurisdiccional, en el que es el juez o magistrado, un tercero imparcial con potestad suficiente para que las partes acudan a él para resolver sus controversias, acatando en última instancia lo decidido por este. Por tanto, acudimos a una judicialización del conflicto.


Sin embargo, este último mecanismo de resolución de conflictos heterocompositivo ha presentado grandes dificultades y desventajas, como son:


La congestión producida ante los órganos jurisdiccionales.


Incapacidad del sistema de de dar una solución satisfactoria al conflicto, teniendo en cuenta las peculiaridades propias de cada situación, ya que el pilar básico y fundamental del proceso jurisdiccional es la aplicación y cumplimiento de la ley.


Incapacidad del propio sistema de asegurar el acceso de los ciudadanos a la justicia.


Por estas razones, que hacen que exista una crisis universal en materia de justicia, nació en Estados Unidos alrededor de los años setenta un fenómeno social de conciencia del fracaso del sistema de resolución de conflictos estatal, es decir, del proceso jurisdiccional, unido esto a un cambio de conciencia y pensamiento en la sociedad, la cual cada vez más quiere participar en la resolución de sus propios conflictos, para así ver satisfechos sus intereses y necesidades. Esto significa que la sociedad evoluciona hacia procesos autocompositivos de resolución de conflictos, donde las partes tienen una presencia fundamental tanto en el proceso como en la solución del litigio, acudiendo así a la desjudicialización del litigio.


Históricamente, fue en los años treinta cuando nace en el continente americano un movimiento filosófico denominado “Critical Legal Studies”, por el cual se reivindica la vuelta al realismo jurídico, más allá de esa normativa rigorista y excesiva que había demostrado sobradamente su incapacidad de dar soluciones efectivas a los problemas jurídicos que se presentaban en la sociedad. Entre otras, causas económicas, demográficas, la complejidad de la naturaleza de los conflictos, hacen del sistema jurisdiccional un mecanismo inadecuado e ineficaz para otorgar tutela al ciudadano. De ahí que hoy se hable de un «derecho de acceso a la justicia», para referirse a cualquier medio que nos pueda garantizar una solución satisfactoria.


Después de todo este devenir histórico, podemos afirmar que nos encontramos en un punto de inflexión y reinvención de los sistemas y procesos de resolución de conflictos.
En el ámbito europeo, existe una gran preocupación por este sistema de resolución de conflictos, teniendo gran interés la mediación, e instando a los Estados miembros a su fomento y desarrollo, lo cual analizaremos en otro capítulo.


Uno de los sistemas de resolución de conflictos alternativos al proceso jurisdiccional es la MEDIACIÓN :

Esta se puede entender como un proceso de negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, la persona mediadora, que actúa como conductor de la sesión, ayudando a las personas que participan en la mediación a encontrar una solución elaborada por las propias partes y que sea satisfactoria para ambas, o si no esto no ocurre, acoten el conflicto para pasar entonces a la vía judicial. Esto significa que el poder de maniobra, acción y decisión del conflicto lo tienen las partes.


Por lo tanto, como características básicas de la mediación se pueden considerar las siguientes:
Es una negociación asistida por un tercero imparcial, que ayuda a las partes, pero no les impone la solución sino que a esta llegan ellas mismas.


Es fundamental que la persona mediadora no se decante por ninguna de las partes o favorezca en el proceso a una de ellas. Si esto fuera así, el mediador debe apartarse del proceso, o las partes pueden solicitar que lo haga.


Existen ocasiones en las que se confunde la imparcialidad obligada del mediador con la exigencia de objetividad al mismo.


Bajo mi punto de vista, es prácticamente imposible que una persona se mantenga asépticamente objetivo ante una situación, ya que cada individuo tiene un código de creencias, valores, actitudes y aptitudes, y una personal “visión del mundo”.


De este modo, una persona tiene su propia opinión de la situación, aunque no se incline por ninguna de las alternativas propuestas en la confrontación, manteniéndose al margen de la misma. Esto significa que la profesionalidad del mediador, persona formada en la materia y con sapiencia de técnicas apropiadas al proceso de mediación y al cual se le ha de exigir objetividad, es “independiente” a la propia persona del mediador, la cual tiene un código de valores y conductas propio.


Es por ello por lo que esta definición de objetividad presenta ciertos matices frente a la imparcialidad debida en el proceso de mediación, sobre todo frente a las partes, entendida esta última como “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.


Es decir, la persona mediadora no puede tener preferencia o animosidad por una de las partes del proceso, esto sería causa de abstención por su parte de mediar en el proceso, o que la parte solicitara su recusación del proceso.


Otra característica es la neutralidad que ha de guardar el mediador. La doctrina afirma que este concepto no significa pasividad o dejadez, sino muy al contrario, es una búsqueda de favorecer que las partes encuentren un ámbito y clima de diálogo, se garantice una igualdad inter partes y sea un principio primordial el de buena fe.


Es un acto voluntario, desde el principio del proceso al final, siendo esta característica uno de los pilares básicos del proceso.


Esto significa que las partes son libres en todo momento del proceso para permanecer en el mismo o abandonar. Este principio de voluntariedad se da incluso a la hora de elegir a la persona mediadora, pues son las partes libremente las que la escogen.


Las materias que son susceptibles de acudir a mediación todas aquellas que sean disponibles por las partes, y que se encuentren dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad. También existe la posibilidad de que se medie y acuerde en cuestiones indisponibles, como por ejemplo derechos personalísimos, proponiéndole al juez la solución consensuada sobre aspectos formales a la que han llegado las partes.


Es aconsejable que se medie en conflictos que van a trascender en el tiempo, ya que la relación va a perdurar, como por ejemplo, conflictos entre dos compañeros de trabajo, conflictos de ruptura de pareja....


Es un proceso que tiende al acuerdo. Se basa en la buena fe de los participantes del mismo y en el principio ganar – ganar, es decir, no existe la competencia entre las partes.


El mediador utiliza una estructura organizada y técnicas específicas para alcanzar los objetivos.
Otro de los pilares de la mediación y su proceso es la confidencialidad, ninguna de las personas involucradas en un proceso de mediación, fundamentalmente, el mediador, no puede desvelar lo acaecido en las sesiones. No sólo ante terceras personas, sino incluso ante organismos oficiales, como puedan ser los Juzgados.


Esto garantiza, no sólo, que los mediadores no puedan ser llamados como testigos a un pleito entre las partes, si la mediación fracasa, sino también, que todo lo hablado y discutido por las partes dentro del contexto de la mediación no pueda ser utilizado por ellas en su beneficio o interés en un contexto judicial.


Cuestión distinta es si el mediador atisba en el proceso de mediación la posibilidad de que se haya cometido algún tipo de delito, no sólo contra la otra parte del conflicto, sino en cualquier ámbito y contra cualquier persona.

En este caso, es obligación del mediador cortar el proceso y dar parte a las autoridades competentes.


La mediación no ha de guardar ningún rigor formal o solemne, pues esto desvirtúa la esencia propia del proceso, sino todo lo contrario, es un procedimiento absolutamente libre en las formas.
El acuerdo de mediación nace de las propias partes en conflicto, por lo que sus intereses y necesidades se ven cubiertos. En todo caso, es el mediador el que ha de velar porque este acuerdo no se encuentre viciado por alguna causa, como por ejemplo que el consentimiento de una de las partes esté manipulado, que una de las partes salga favorecida en gran medida por el acuerdo...
El contrato de mediación es atípico jurídicamente hablando, ya que esta es una figura aún no definida y legislada estatalmente, a pesar de existir legislación autonómica al respecto. Podemos decir que legalmente, el contrato de mediación se asemeja al contrato de arrendamiento de servicios, mediante el cual un profesional, en este caso la persona mediadora, presta el servicio de mediación por los que recibe unos honorarios. La característica fundamental de este tipo de arrendamiento es que es de medios, no de resultados, es decir, no se exige que se llegue a un acuerdo.
En otro orden de cosas, la mediación como método de resolución de conflictos presenta grandes diferencias con otros medios de resolución no jurisdiccionales, como puedan ser el arbitraje, la conciliación o la negociación.

Vamos a examinar las diferencias fundamentales:
ARBITRAJE – MEDIACION: Las diferencias fundamentales que podemos encontrar entre estas figuras son:
Mientras que en el arbitraje la voluntad de las partes se da únicamente en el momento inicial, en la mediación este principio se ha de dar durante todo el proceso, condicionando incluso al mismo, ya que en el momento en que esta falte, el proceso de mediación ha de finalizar.


Decimos que en el arbitraje la voluntariedad es inicial, ya que las partes son las que deciden libremente acudir a un proceso de arbitraje, eligiendo al árbitro o árbitros que intervienen, existiendo la posibilidad de recusarlos por las mismas causas que los jueces. Sin embargo, desde ese preciso momento, el arbitraje deviene obligatorio, ya que las partes se comprometen a acatar la decisión dada por el árbitro, denominada laudo arbitral, la cual puede ser recurrida ante el órgano jurisdiccional.


- Además, el proceso de arbitraje guarda una formalidad y un rigor similar al proceso judicial, ya que las partes han de exponer los hechos, practicar la prueba y hacer todas aquellas alegaciones que a su derecho convenga.


Se ha de reseñar que antes de comenzar el proceso de arbitraje también es posible acudir al órgano judicial para solicitar medidas cautelares, al igual que cuando finaliza el proceso, para solicitar la ejecución del laudo arbitral dictado, que tiene plena eficacia jurídica y es una resolución ejecutable directamente.


Por todas estas peculiaridades y características, podemos afirmar que el arbitraje se configura como un proceso heterocompositivo de resolución de conflictos judicializado, es decir, es el proceso no judicial más afín al mismo.


Merece mención especial en este estudio la ASOCIACIÓN PARA EL ARBITRAJE DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES (ARBIFAM).

Esta norma es de Malaga España
Esta es una asociación creada sin ánimo de lucro con plena capacidad jurídica y de obrar, creada al amparo de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, cuyos fines vienen establecidos en el art. 5 de sus Estatutos:
“ Artículo 5.- Objeto y fines: ARBIFAM tiene como objeto y fines:
1.- Introducir, estudiar, desarrollar y fomentar el arbitraje en derecho de familia y sucesiones favoreciendo su práctica, conocimiento y difusión como alternativa para resolver las controversias que se puedan suscitar en ambos campos.
2.- La administración de los arbitrajes que se sometan a ARBIFAM, su asesoramiento y cooperación para el normal desarrollo del proceso arbitral y manteniendo, a tal fin, la adecuada y necesaria organización.
3.- La celebración de congresos y acuerdos de cooperación en materia de arbitraje en derecho de familia y sucesiones.
4.- En general, cualquier otra actividad relacionada con el arbitraje en derecho de familia y sucesiones.”
En lo que respecta a la voluntariedad de las partes en el proceso de arbitraje, observamos el art. 2 del Reglamento de la meritada asociación, en el que se dispone sobre el cumplimiento obligatorio de las partes. Este dice: “Art. 2: Cumplimiento obligatorio: Las partes, por el hecho de someterse al arbitraje administrado por ARBIFAM, se obligan a aceptar y cumplir fielmente las disposiciones del presente Reglamento, así como el laudo que dicte el árbitro, comprometiéndose a adoptar una actitud de buena fe durante todo el procedimiento arbitral y absteniéndose de realizar actos u omisiones que puedan frustrar o menoscabar la efectividad del laudo”.


En este reglamento viene perfectamente definido todo lo relativo al arbitraje en este campo, los árbitros, su nombramiento, posibilidad de abstención y recusación de los mismos; el procedimiento de arbitraje en derecho de familia y sucesiones, la competencia del árbitro, la demanda inicial, la prueba, el laudo, su eficacia y la obligación de cumplimiento....
De este modo vemos meridianamente clara la similitud existente entre este procedimiento de arbitraje y un procedimiento ante los organismos judiciales, siendo la diferencia entre ambos la rapidez y discreción que ofrece el procedimiento de arbitraje respecto al judicial.


Sin embargo, también podemos observar las grandes diferencias existentes entre este procedimiento de arbitraje y el procedimiento de mediación.

Las más destacadas son, bajo mi punto de vista:
Como hemos reflejado anteriormente, la voluntariedad es principio fundamental de la mediación. Las partes, en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, acuden libremente al proceso de mediación a dirimir su conflicto, encontrándonos con que este principio es primordial durante todo el procedimiento, pues ha de estar presente siempre.
Por otro lado, en el proceso de arbitraje la voluntariedad de las partes se demuestran al acudir ambas a este tipo de procedimiento. A partir del momento en que ambas lo acatan, son parte obligadas por el mismo, tal y como se dispone en el art. 2 del Reglamento de Arbifam, anteriormente transcrito.


El carácter informal y flexible de la mediación frente al arbitraje. En aquella, son las partes las que, bajo la orientación del mediador, van desarrollando el proceso de acuerdo a sus necesidades, a la situación en la que se encuentren, mientras que el proceso de arbitraje está totalmente institucionalizado y programado, y se celebra bajo las normas establecidas en la ley, llegando incluso a afirmar que el proceso de arbitraje es un proceso judicializado.
En la mediación son las partes las que dirimen y ponen fin al conflicto existente entre ambas, llegando a una solución adoptada por ambas y a un acuerdo consensuado, lo que hace que el grado de satisfacción con el mismo sea alto y el nivel de cumplimiento elevado.
Sin embargo, la potestad de decisión en el arbitraje la tiene el árbitro exclusivamente, al igual que el juez tiene auctoritas para decidir en el proceso judicial, y es este árbitro el que dicta el laudo arbitral, que ha de ser acatado y cumplido obligatoriamente por las partes, como el juez dicta sentencia, la cual es vinculante para ambas partes. Incluso, si el laudo es incumplido por alguna de las partes, estas pueden solicitar su ejecución ante el órgano judicial.
CONCILIACION – MEDIACION: Dependiendo en el ámbito de actuación en el que nos encontremos, la conciliación puede ser:
Conciliación intra – judicial: Se da dentro del proceso. El juez insta a las partes a que lleguen a un acuerdo, a una solución consensuada.
Conciliación extra – judicial: Se da fuera de un proceso judicial, por ejemplo, puede ser un acto de conciliación laboral, celebrado este antes de entrar al procedimiento laboral que corresponda.
La diferencia fundamental que concurre en este caso es que, mientras la conciliación lo que pretende en último lugar es la consecución de un acuerdo entre las partes, la mediación lo que pretende es crear un marco de entendimiento y diálogo entre las partes, en el que finalmente se podrá llegar a un acuerdo total, a acuerdos parciales o no llegar a ningún tipo de acuerdo.
NEGOCIACION – MEDIACION: En el caso de la negociación, únicamente intervienen las partes o sus representantes/asesores, con el fin de llegar a un acuerdo en la situación planteada, que no tiene por qué ser un conflicto.
Esta intervención no ha de estar sujeta al principio de confidencialidad que ha de guardarse en la mediación, al igual que no ha de intervenir tercero imparcial, como en el caso de la mediación.
María del Carmen Gómez Cabello.Abogada.Master en Mediación Universidad de Málaga.

Notas
1. Enumeración del Profesor Moore recogida por el Profesor D. Ramón Alzate Sáez de Heredia en “Análisis y resolución de conflictos. Una perspectiva psicológica”. Editado por la Universidad del País Vasco (UPV).

(Tomado de mail de ASISTENTES JUDICIALES)

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