jueves, 30 de agosto de 2007

EL MAESTRO RODRIGO UPRIMNY : JUECES DE PAZ Y JUSTICIA INFORMAL.

1
JUECES DE PAZ Y JUSTICIA INFORMAL: UNA APROXIMACION
CONCEPTUAL A SUS POTENCIALIDADES Y LIMITACIONES1


Rodrigo Uprimny
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia
Magistrado auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia


En las últimas décadas, en la mayoría de los países de América Latina se han
impulsado mecanismos tendientes a la desprofesionalización y desjudicialización de
la resolución de los conflictos entre los ciudadanos, como la conciliación, el
arbitraje, la mediación , las casas de justicia o los jueces de paz, entre otros. Todos
estos mecanismos -a pesar de sus diferencias- comparten un propósito y un diagnóstico.


Todos ellos parten de una cierta desconfianza frente a la justicia formal del
Estado puesto que no la consideran un instrumento eficaz, transparente y adecuado
para zanjar las controversias cotidianas de los ciudadanos. Todos ellos buscan
entonces ser alternativas más próximas a la comunidad y al ciudadano ordinario para
que éste pueda resolver de manera más rápida sus conflictos.

Estos mecanismos tienen potencialidades democráticas pero presentan también
riesgos y limitaciones importantes, por lo cual su puesta en marcha ha suscitado
importantes controversias
. La finalidad de este texto es intentar situar el debate
contemporáneo sobre estos instrumentos, haciendo un especial énfasis en el lugar y
papel que pueden jugar los jueces de paz en esos procesos. Una aclaración
metodológica es empero necesaria; he participado esencialmente en la discusión
colombiana, y conozco sobre todo el caso de mi país. Por ello me centraré mucho en
las polémicas que estos procesos han suscitado en la academia colombiana, aunque
intentaré referirme a algunos casos y discusiones en otros países latinoamericanos,
que he tenido la oportunidad de conocer y estudiar2.

Comenzaré entonces por (i) recordar las razones del auge de estos mecanismos
alternativos de resolución de conflictos o formas de justicia informal o comunitaria,
1 Este texto se basa en trabajos realizados anteriormente por el autor, en especial en los siguientes:
Jueces de paz, resolución de conflictos y democracia en Colombia. Bogotá: Mimeo, PNUD,
PNR, 1993. “Justicia y resolución de conflictos: la alternativa comunitaria”, en Pensamiento
Jurídico No 1. Bogotá: Universidad Nacional, 1994; y “¿son posibles los jueces de paz y la justicia
comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?” en Pensamiento Jurídico No 18.
Bogotá: Universidad Nacional, 2000
2 En el pasado, pude trabajar con algún detalle los juzgados de pequeñas causas en el Brasil y los jueces
de paz no letrados en el Perú. Conozco mucho menos los casos boliviano, ecuatoriano, mexicano o
venezolano, para los cuáles me baso esencialmente en los textos presentados por analistas de esos
países en dos eventos realizados en Colombia. De un lado, el seminario internacional sobre jueces de
paz y justicia comunitaria, realizado en la Universidad Nacional en agosto 1999. Y, de otro lado, en el
“Intercambio de Experiencias Andinas sobre Justicia de Paz” organizado también en Bogotá por la
Corporación Excelencia en la Justicia en el 2000.
2
por citar las denominaciones más usuales3, para luego señalar (ii) sus potencialidades
pero también sus limitaciones y riesgos, lo que me llevará a (iii) pensar en
propuestas para potenciar las virtudes de esos mecanismos y disminuir sus peligros.

Este examen me permitirá (iv) mostrar cómo la figura de los jueces de paz ocupa un
lugar muy importante en esos procesos, en la medida en que representa un entronque
entre la justicia comunitaria y la justicia oficial.

1- Las razones del auge de la justicia informal.
Las razones del auge de los procesos de informalización de la justicia en el mundo
actual han sido ampliamente estudiadas y son bastante conocidas, gracias a los
trabajos y reflexiones de autores como Mauro Capeletti o Boaventura de Sousa
Santos,
por no citar sino algunos de los más lúcidos académicos en la materia4; sin
embargo, conviene recordar brevemente los factores que dinamizan la justicia
informal, con el fin de defender la siguiente tesis: en las sociedades contemporáneas
no se trata de optar entre que haya o no justicia comunitaria, porque inevitablemente
ésta va a desarrollarse, pues es expresión de fuerzas y dinámicas profundas; el
problema es entonces otro: ¿cómo la organizamos y qué tipo de justicia comunitaria
queremos?
Mi hipótesis de partida es entonces que inevitablemente seguirán existiendo formas
de justicia comunal porque hay una cantidad considerable de conflictos que no son,
ni pueden ser, adecuadamente resueltos por la justicia estatal.
Una obvia pregunta
surge: ¿cuáles son las razones para que esas disputas no puedan ser tramitadas
satisfactoriamente por las autoridades judiciales oficiales?
Los factores son
múltiples pero creo que, por razones metodológicas, podemos englobarlos en tres
grandes categorías: (i)
por una serie de obstáculos a la entrada, que impiden que
ciertos conflictos accedan al aparato judicial;
(ii)
por una serie de disfuncionalidades
del aparato judicial formal del Estado, que hace que éste resuelva inadecuadamente
ciertas disputas; y, más específico en el caso de ciertos países,
(iii)
por una serie de
distorsiones de la política judicial que pueden acentuar esas dificultades del aparato
judicial formal. Veamos pues como esos factores obstaculizan la adecuada resolución
judicial de muchos conflictos sociales.

La sociología jurídica ha detectado numerosos tipos de obstáculos para que ciertas
disputas accedan a la administración de justicia formal. No pienso describir
3 Es obvio que entre esos conceptos no existe una perfecta sinonimia pues es posible establecer
diferencias entre esas categorías, que pueden ser a veces significativas. Así, un proceso de
informalización de la justicia o de desjudicialización puede no implicar un desarrollo de la justicia
comunitaria, como sucede si el conocimiento de una contravención, que correspondía a una autoridad
judicial, es transferido a una autoridad de policía. Sin embargo, por economía de lenguaje, he preferido
no insistir en esas diferencias, salvo cuando sea estrictamente necesario.

4 Ver Mauro Cappeletti. Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-américa, 1974. Ver también Boaventura de Sousa Santos. Estado, derecho y luchas
sociales. Bogotá: ILSA, sae, capítulos 3 y 4.. En mis textos anteriores, he abordado con más
detenimiento estos factores. Ver por ejemplo “Justicia y conflicto en Colombia: alcances y límites
de la informalización de la justicia” en Justicia y Desarrollo, No 3, 1998
3
sistemáticamente esas barreras sino simplemente señalar unas pocas, que nos den una
idea del fenómeno.

En primer término, hay trabas económicas, que dificultan un trámite adecuado de
los conflictos de baja cuantía, pues la relación entre el costo judicial y el valor del
litigio aumenta cuando disminuye el valor de las pretensiones, por lo cual el proceso
resulta proporcionalmente más caro para los sectores populares. Un ejemplo
empírico lo demuestra: en Italia, una investigación en la década de los sesenta
concluyó que los costos de un proceso sólo alcanzaban el 8% del valor de la causa
cuando esta última era elevada, pero llegaban a representar el 170% cuando ésta era
baja5.
Esto significa que para un conflicto de bajo valor económico, el proceso
judicial resultaba más caro que lo que está en juego en el litigio
. La conclusión que
se impone es obvia: la justicia es proporcionalmente mucho más costosa para las
personas de bajos recursos.
Así, si ustedes tienen un conflicto de un salario mínimo,
no piensen en interponer una demanda ante la justicia ordinaria porque el trámite
judicial será más costoso que lo que puedan obtener, con lo cual, como dice
Cappeletti, “se tornan económicamente imposibles las causas de menor valor, que
son, típicamente, las causas de la gente pobre”6.

En segundo término, existen obstáculos de tipo espacial, de suerte que para muchos
usuarios acudir a los despachos judiciales demanda una gran cantidad de tiempo, y
muchas personas de escasos recursos no pueden disponer de él, por cuanto se
encuentran en la lucha diaria por la subsistencia. Pero es más, existen muchos
lugares a donde simplemente no llega el aparato judicial estatal.

En tercer término, podemos agregar la existencia de barreras temporales y
procesales, que hacen que el trámite judicial de muchos conflictos, que las personas
esperan que sean resueltos rápidamente, pueda tomarse tres, cuatro o cinco años, en
el mejor de los casos.

No es pues extraño que muchos ciudadanos de nuestro países
se abstengan de acudir al aparato judicial debido a la percepción negativa que tienen
acerca de la complejidad y lentitud de los trámites7.


En cuarto término, existen barreras educativas y de asesoría técnica. Así, la sociología
jurídica
ha mostrado que, debido a su falta de conocimientos jurídicos y de
recursos profesionales, los sectores populares recurren mucho menos a la justicia,
incluso cuando tienen derecho a hacerlo.
Por ejemplo, en una investigación realizada
en Nueva York, “con personas que habían sido víctimas de accidentes de tránsito, se
5 Ver Mauro Cappeletti. “Libertad individual y justicia social en el proceso civil italiano” en Proceso,
ideologías… Loc-cit, pp 111 y 112.
6 Ibídem, p 112
7 Así, en Colombia, según una encuesta del DANE, del 21 % de personas que consideraron que
tuvieron problemas para acceder a la justicia, uno 60 % los atribuyeron al exceso de trámites. Ver
DANE, Consejo Superior de la Judicatura. Derecho de acceso a la justicia, Primera encuesta
nacional de justicia 1997. Bogotá: autores, 1998, pp 63 y 101.
4
verificó que 27% de los afectados de la clase baja no hacían nada en comparación
con el 2% de los afectados pertenecientes a la clase alta"8.

Finalmente, ciertos tipos de conflictos tienen muchas dificultades, por su propia
naturaleza, para ser adecuadamente resueltos por la justicia formal;
tal sucede, por
ejemplo, con muchas disputas comunitarias y colectivas, ya que la justicia del Estado
liberal de derecho fue diseñada fundamentalmente para resolver conflictos
interpersonales.

Las barreras a la entrada, por utilizar el argot de los economistas, impiden entonces
que un número considerable de litigios accedan al aparato judicial en nuestros países.

Así, según la más reciente encuesta sobre el tema en Colombia, de cada 100 litigios
que deberían ser resueltos por los jueces, por diversos obstáculos, sólo 48 son
tramitados9. Ahora bien, uno podría argumentar que esos problemas de acceso a la
justicia pueden ser enfrentados removiendo esos obstáculos a la entrada y ampliando
la oferta judicial. Y efectivamente, algunas de esas dificultades se pueden resolver de
esa manera; por ejemplo, para que ciertos conflictos comunitarios puedan ser
adecuadamente tramitados por el aparato judicial se han diseñado, con éxito, nuevas
figuras procesales, como las acciones populares y de clase, que hoy permiten a la
justicia enfrentar ciertos conflictos colectivos que en el pasado no podían ser
resueltos judicialmente. En efecto, ese tipo de acciones procesales posibilita que una
sola decisión judicial tenga efectos vinculantes para una multiplicidad de personas,
lo cual permite una tramitación eficaz de algunas controversias colectivas10. En
otros casos, el aumento de los recursos para la rama judicial, o el mejoramiento de la
eficiencia de los jueces en la resolución de los casos, puede también facilitar el
acceso a la justicia para los ciudadanos.
Sin embargo, la estrategia de ampliación del aparato estatal es insuficiente, al menos
por dos razones:
de un lado, en las actuales coyunturas fiscales de nuestros países, no
es realista pensar que vaya a haber un aumento muy significativo del gasto en
justicia puesto que nuestro Estados tienen que satisfacer muchas otras necesidades
(salud, educación vivienda, etc), en un contexto de enormes restricciones
presupuestales. Y, de otro lado, porque esa estrategia de aumento de la oferta
judicial puede ser contraproducente, en determinados casos. En efecto, en
determinados eventos, si los conflictos accedieran al aparato estatal, sería peor,
porque muchas veces la respuesta de la administración de justicia formal es, como
dirían los sociólogos “funcionalistas”, disfuncional, o sea, agrava el conflicto en vez
de mejorarlo. Por ejemplo, piensen ustedes que exista una diferencia muy fuerte
entre lo que establece el derecho estatal y el criterio de justicia de las comunidades;
8 Boaventura Santos. Op-cit, p
9 Ver DANE, Consejo Superior de la Judicatura. Derecho de acceso a la justicia-Loc-cit, p 82.
Esta investigación realiza una importante evaluación de las distintas barreras de acceso a la justicia en
la sociedad colombiana, y evalúa en 47.8% la “tasa global de acceso”, esto es, la cantidad de litigios
que reciben una respuesta judicial.
10 Para una defensa clásica de esos mecanismos procesales, ver los trabajos de Mauro Cappelletti
sobre acceso a la justicia.
5
en ese contexto, permitir que esos conflictos accedan a un aparato judicial, que se
funda en valores distintos a los de la comunidad, en vez de mejorar las condiciones
de convivencia, puede generar nuevos conflictos más graves11. Entonces, no
siempre, los problemas de acceso a la justicia se resuelven ampliando la oferta
judicial formal, pues esa estrategia es a veces insuficiente e incluso, como vimos
anteriormente, a todas luces contraproducente.
La crisis de la justicia como mecanismo de solución de las pequeñas controversias
entre los ciudadanos es un fenómeno bastante universal, que parecería derivar de
deficiencias estructurales del derecho liberal para enfrentar la conflictividad en las
modernas sociedades de masas. Esto explicaría que ciertas orientaciones de las reformas
a la justicia, y en particular su informalización, se encuentren en varios países,
tanto desarrollado como subdesarrollados12. Sin embargo, estos problemas de acceso
y de disfuncionalidad del aparato judicial pueden agudizarse en ciertos países por
algunas características específicas de su evolución cultural y de las transformaciones
de sus sistema político y judicial. Por ejemplo, en Colombia, un factor que agravó la
crisis de la justicia fue que, durante muchos años, el Estado centró su interés en la
reorganización de los aparatos judiciales de excepción necesarios para reprimir el
enemigo político de turno: movimientos cívicos y populares, guerrillas, narcotráfico.
Así, la justicia, vista como un soporte de los operativos bélicos liderados por el
ejecutivo, perdió cada vez más su capacidad de resolver adecuadamente los
conflictos sociales cotidianos. Su permanente utilización con criterios excepcionales,
en el empeño por combatir en forma bélica grandes desafíos, ha impedido que ella
cumpla su propio papel regulador de la convivencia ordinaria y ha acentuado así las
causas de la guerra y la violencia entre los colombianos. De esa manera, en
Colombia hemos asistido a la generalización de lo que con Mauricio García
denominamos una permanente “doble excepcionalidad”13, puesto que por medio de
11 Otro ejemplo hipotético, que he presentado en otro texto y que es adaptado de un análisis del
criminólogo abolicionista Louk Hulsman, es muy ilustrativo de estas disfuncionalidades. Imaginemos a
cinco estudiantes que comparten un apartamento, y uno de ellos, oye música a alto volumen con su
grabadora. Otro de los estudiantes, Pedro, molesto por la música, rompe la grabadora. Analicemos
entonces los diversos tipos de respuestas, encarnados en cada en cada uno de los cuatro estudiantes.
Así, el primero de ellos -pensemos en un estudiante de derecho- llama a la policía que captura a Pedro
y lo mete a la cárcel por daño en cosa ajena. Es la respuesta jurídico punitiva. El segundo -pensemos
en un estudiante de economía- plantea que Pedro debe pagar la grabadora: es el modelo
compensatorio; el tercer estudiante, que obviamente está inscrito en psicología, considera que Pedro
tiene problemas y requiere tratamiento sicológico: es el modelo terapéutico; y, finalmente, el último,
que tal vez recibe cursos de sociología, piensa que el problema no está en Pedro sino en la forma
general de convivencia en el apartamento, que fue lo que generó la agresión: es el modelo crítico
reformista. La conclusión que se puede extraer es la siguiente: la peor respuesta en estos casos es la
jurídico punitiva, que es la que en general prevé el ordenamiento, pues con ella uno de los estudiantes
queda preso, el otro sigue sin grabadora, y el problema de convivencia persiste. Esto muestra que en
estos casos, la justicia estatal no pacifica ni regula adecuadamente el conflicto social, pues la
intervención judicial agrava la situación. Ver Rodrigo Uprimny. “Justicia y conflicto en Colombia:
alcances y límites de la informalización de la justicia” en Justicia y Desarrollo, No 3, 1998.
12 Para una presentación de varios estudios sobre estos fenómenos de informalización de la justicia,
tanto en Estados Unidos como en otros países, ver la compilación de Richard Abel. The contradictions
of informal justice. (2 tomos). Nueva York: Academic Press, 1982.
13 Mauricio García, Rodrigo Uprimny. “El nudo gordiano de la justicia y la guerra en Colombia” en
Alvaro Camacho Guizado, Francisco Leal Buitrago (Eds). Armar la paz es desarmar la guerra.
Bogotá: IEPRI, DESCOL, CEREC; 1999.
6
medidas de excepción, esto es provenientes del estado de sitio o de otras
instituciones de emergencia, se hacen excepciones a las garantías constitucionales,
para enfrentar, por medio de la justicia, que adquiere entonces un fuerte contenido
bélico, ciertos conflictos sociales.
Los anteriores factores me llevan a concluir que en nuestros países en particular, y
en general en las sociedades contemporáneas de masas, existen dificultades objetivas
para que una cantidad de conflictos sean adecuadamente resueltos por el aparato
estatal.
Esto parece prácticamente inevitable, por lo cual ineluctablemente tenderán a
desarrollarse en las sociedades mecanismos de justicia comunitaria, en el sentido más
amplio del término, pues serán las propias personas quienes buscarán resolver sus
controversias por fuera del Estado.

2- Posibilidades, limitaciones y riesgos de la justicia informal.
Constatada la necesidad de la justicia comunitaria, el interrogante natural que surge
es el siguiente: ¿conviene o no permitir que ésta se desarrolle espontáneamente, sin
ningún tipo de orientación jurídica ni estatal? La respuesta no es fácil pues la justicia
informal tiene potencialidades democráticas pero presenta también riesgos, que no
son deleznables, como lo veremos a continuación.

Simplificando, creo que estos mecanismos son importantes porque generan paz y
fortalecen la democracia.
Así, de un lado, la justicia comunitaria representa un
mecanismo de pacificación, que debería permitir reducir la violencia, en la medida
en que genera nuevos espacios, como señala Edgar Ardila, consensuales y
constructivos14, para ventilar litigios, que no tenían antes formas adecuadas de
resolución. La puesta en marcha de esos mecanismos de justicia informal parece
entonces ser no sólo necesaria sino conveniente, para evitar que se desarrollen ciertas
formas de violencia. En efecto, esa incapacidad de la justicia formal para solucionar
muchos conflictos cotidianos no sólo le resta credibilidad y legitimidad sino que
puede alimentar la violencia, especialmente en los sectores populares. Esos litigios
no resueltos, a pesar de tener un bajo valor económico, tienen una gran significación
vivencial para las personas involucradas;
es más probable que genere violencia una
disputa en torno a 200 dólares entre personas que ganan el salario mínimo -conflicto
que nunca llegará a los tribunales por su escaso monto- mientras que un debate en
torno a cien mil dólares entre personas de altos ingresos es fácil que sea resuelto de
manera pacífica por un juez civil.
Existe pues en nuestros países una gran "litigiosidad represada15", es decir un
número importante de conflictos que no son resueltos y que ni siquiera llegan al
14 Ver su artículo “Hacia un modelo de justicia desde la comunidad” en Corporación Excelencia en la
Justicia. Justicia y desarrollo. No 10, 1999, pp 56 y ss.
15 La noción de "litigiosidad represada" la tomo del jurista brasilero Watanabe, quien defendió así la
puesta en marcha de los "Juzgados de Pequeñas Causas" en ese país, los cuales buscan ser mecanismos
informales y consensuales de resolución de las pequeñas causas. Ver Silvana Campos Morales. Juzado
de Pequenas Causas. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
7
conocimiento de las autoridades judiciales. Y esto tiende a generar un círculo vicioso
que afecta profundamente la convivencia ciudadana, puesto que esa litigiosidad
represada es susceptible de generar violencia y, a su vez, la violencia tiende a
obstaculizar el funcionamiento de los mecanismos informales y judiciales de
resolución de conflictos, con lo cual se agrava el fenómeno de litigiosidad represada.
Al reducir la "litigiosidad represada", esto es, todos esos conflictos que no acceden
al aparato estatal y carecen de mecanismos sociales adecuados para su tramitación, la
justicia comunitaria estaría reduciendo las razones por las cuales muchos ciudadanos
recurren a la violencia.
De otro lado, estos procesos incrementan la democracia, y ello al menos por cuatro
razones:
(i) porque acercan la justicia a los criterios populares de equidad. Por
ejemplo, en muchos países los jueces de paz o muchos árbitros comunitarios deben
decidir en equidad. Y en este contexto, equidad no significa que los jueces de paz
deban recurrir a la concepción sobre el tema de un eminente filósofo, como
Aristóteles o John Rawls, sino que quiere decir que las decisiones deben reflejar los
criterios de justicia de las propias comunidades, con lo cual el derecho se hace más
permeable a lo popular;
(ii) porque son procesos participativos pues restituyen a las
personas y a las comunidades la capacidad de resolver sus propias controversias, ya
que en general las decisiones se fundan en el asentimiento de las partes involucradas;
(iii) porque se fundan en el consenso, en la búsqueda de acuerdos, con lo cual
incrementan la deliberación democrática, puesto que los ciudadanos deben aprender
a defender los derechos propios pero reconociendo la legitimidad de los derechos
ajenos. El espacio de la discusión pública pacífica debería entonces verse fortalecido.
Y (iv), finalmente, porque, como lo han mostrado los llamados enfoques
“transformadores” en el campo de la medicación16, una solución conciliada de un
conflicto tiende a fortalecer dos virtudes democráticas esenciales para un ciudadano:
su autonomía, pues le enseña a manejar sus propios problemas, pero también la
búsqueda del acuerdo, obliga a la persona a comprender al otro y expresar
preocupación y consideración por sus intereses y valores, lo cual la vuelve un
individuo más compasivo, solidario y con capacidad de reconocimiento del valor de
las diferencias y del pluralismo.
Pero hay más. La justicia informal también puede permitir una cierta descongestión
de los tribunales de controversias que, por sus características, no conviene que
reciban un tratamiento judicial. Este alivio de la carga de trabajo de los jueces
podría permitir que el aparato judicial se tornara más eficaz para solucionar otros
conflictos, que sí requieren intervención judicial. El acceso a la administración de
justicia, y su credibilidad y legitimidad, deberían verse incrementados, lo cual
redunda en beneficio de la democracia y la paz en nuestras sociedades.
16 Sobre estos enfoques “transformadores” en materia de mediación, ver Robert Baruch Bush, Joseph
Folger. La promesa de la mediación. Barcelona: Grancia, 1996, pp 113 y ss. Estos enfoques critican la
idea de que la conciliación o mediación debe estar orientada a “resolver” el porblema; su idea es que la
riqueza de la mediación consiste en que contribuye al desarrollo moral y social de las personas
involucradas,
por lo cual, el conciliador debe centrarse en la relación y los vínculos comunitarios,
intentando fortalecer la autonomía de las partes y su capacidad de reconocimiento del otro,
independientemente de que se logre o no la solución del asunto concreto
8
La justicia informal tiene entonces virtudes democráticas indudables. Sin embargo,
sus limitaciones y riesgos son también considerables.

Así, estas formas de resolución de conflictos operan adecuadamente únicamente en
determinados contextos, por lo cual suelen no ser viables en otros escenarios. En
particular, numerosas investigaciones empíricas han concluido que el presupuesto
para que funcionen justicias consensuales es la existencia de una sociedad civil
vigorosa, que se funde en valores compartidos. Así, en su trabajo sobre justicia sin
derecho, sostiene Auerbach que la integración valorativa, cultural y normativa de la
comunidad es un condicionante del éxito de la justicia privada comunitaria, pues
"sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y
deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho", esto es de una
justicia aplicada por la misma comunidad
17. Ahora bien, muchas de nuestras
sociedades se encuentran fracturadas culturalmente, ya sea por fenómenos de
violencia, ya sea por la coexistencia de estructuras sociales y grupos muy
heterogéneos, de suerte que prácticamente no existen comunidades, en el verdadero
sentido del término, lo cual dificulta mucho la puesta en marcha exitosa de formas
de justicia comunal.
Pero no sólo existen escenarios en donde las propuestas de justicia informal pueden
ser ilusorias, por cuanto tienen muy pocas posibilidades de funcionar, sino que
incluso la cuestión es más grave: en determinados casos, estas estrategias operan,
pero en vez de contribuir a democratizar la sociedad, lo que hacen es perpetuar
situaciones de dominación y exclusión. Y es que los riesgos de estos procesos no son
para nada deleznables.
Así, el primer peligro de los mecanismos informales es que su desarrollo puede
generar resultados injustos, ya sea para las propias partes, cuando hay desigualdad
entre ellas, o ya sea para terceros que no participan en las negociaciones
. Así, la
justicia comunitaria, cuando hay profunda desigualdad entre las partes, tiende a darle
la victoria a los más poderosos, como lo demuestran distintos estudios empíricos.

Por ejemplo, en Nueva York, después de la creación del tribunal de vivienda
destinado a "resolver de modo expedito, informal y desprofesionalizado, los conflictos
entre inquilinos y patrones, el número de lanzamientos aumentó". 18 Y, en otros
eventos, dos personas pueden llegar a un acuerdo, que sea adecuado y útil para ellas;
sin embargo, ese pacto puede tener efectos desastrosos para otras personas, que no
pueden incidir en el desarrollo de las conversaciones. En tales casos, la
17 Ver Jerold Auerbach S. Justice Without Law, Oxford University Press, 1983,
p 16. A una conclusión similar llega Brandt en sus investigaciones sobre jueces
de paz y justicia popular en el Perú. Ver Hans-Jurgen Brandt. Justicia Popular.
Lima: Fundación Friedrich Naumann, 1987. Igualmente ver Hans-Jurgen
Brandt. En nombre de la paz comunal. Un análisis de la justicia de paz en el
Perú. Lima: Fundación Friedrich Naumann, 1990
18 Ver Boaventura de Souza Santos. Estado, derecho y luchas sociales. Bogotá: ILSA, sae, p 168.
9
informalización puede tener efectos perversos, al legitimar acuerdos, que son
convenientes para los partícipes, pero que tienen resultados globales injustos19. Esto
muestra pues que la justicia comunitaria no siempre es muy justa.


De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, en ciertos contextos, la justicia
informal puede degenerar en prácticas despóticas de venganza y violencia entre los
pobladores.

En especial, la justicia comunitaria de tipo sancionador puede ser muy
problemática pues carece de las condiciones necesarias - neutralidad, independencia,
respeto al diferente, etc., - para imponerse como un sistema legítimo de imposición
de castigos, por lo cual, el rechazo sistemático de la policía y de los jueces puede
conducir a prácticas de justicia comunitaria caracterizadas por la intolerancia y la
eliminación del agresor (limpieza social), aun tratándose de miembros de la misma
comunidad. El riesgo de la tiranía aparece siempre que la autoridad comunitaria se
confunde con la autoridad estatal y de manera específica con la autoridad judicial
penal. Por ello, la justicia comunitaria debe estar inserta en una sociedad organizada
por un sistema constitucional de protección de derechos20. Esto muestra entonces
que la justicia no puede ser solamente comunitaria, a riesgo de dejar de ser justicia.

En tercer término, la justicia informal puede trivializar las demandas ciudadanas de
cambio social.
Hace un cierto tiempo, algunas perspectivas radicales criticaban el
reformismo político porque decían que era un mal sustituto de la revolución, por
cuanto la puesta en marcha de cambios puntuales postergaba el logro de las
transformaciones verdaderamente importantes y estructurales de la sociedad.

Con ese criterio, podría uno entonces criticar a la justicia comunitaria, porque ésta puede
operar incluso como un sustituto de las reformas sociales, al desagregar las
demandas ciudadanas frente a problemas estructurales de inequidad y
discriminación, los cuales deberían ser enfrentados por medio de decisiones de
justicia estatal o de reformas políticas, y no como acuerdos intersubjetivos entre las
partes.
La justicia informal trivializa entonces las demandas ciudadanas por
transformaciones estructurales y justas de la sociedad, siendo ésta una de las
objeciones más fuertes que en Estados Unidos hacen muchos juristas progresistas a
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Así, el profesor Owen Fiss,
entre muchos otros, argumenta que estas formas de justicia empobrecen la función
19 Ver Francisco Gutiérrez Sanín. “Gestión del conflicto en entornos turbulentos.

El caso colombiano” en Francisco Gutiérrez Sanín et al. Conflicto y contexto. Resolución alternativa de
conflictos y contexto social. Bogotá: Tercer Mundo, 1997. pp 86 a 88. Este autor cita
sugestivamente como ejemplos de esas negociaciones perversas la conciliación de graves violaciones
de derechos humanos o de homicidios dolosos, que pueden ser racionales para las partes directamente
involucradas, pero son más cuestionables globalmente, pues legitiman, e incluso, incentivan esos
comportamientos atroces.
20 Ver Mauricio García, Rodrigo Uprimny. Op-cit, pp 63 y ss. Las transformaciones de la justicia
comunitaria en algunas favelas de Río de Janeiro constituye un buen, y trágico, ejemplo de la manera
como puede evolucionar despóticamente una justicia informal. Así, en los años setenta, Boaventura
Santos resaltó las especificidades y las virtudes emancipadoras de esas prácticas comunitarias y
pluralistas para resolver las disputas sociales (Ver Loc-cit). En los años noventa, otros investigadores
han mostrado que la ausencia de un aparato judicial y policial democrático, la preservación de
contextos de pobreza e inequidad en las favelas, y el desarrollo de una economía ilegal de tráfico de
estupefacientes, han provocado que algunas de esas justicias comunitarias se hayan convertido en
mecanismos despóticos al servicio de los narcotraficantes.
10
del derecho y de la administración de justicia, que no sólo busca asegurar la paz
social y resolver eficientemente disputas sociales, sino que también pretende
contribuir a la formación de sociedades más justas, por medio de la aplicación de los
valores contenidos en la Constitución21.

Por ello, la justicia informal puede bloquear
ciertas reformas, que son necesarias en términos de justicia social, al evitar el
pronunciamiento de los tribunales sobre estos aspectos. Así, según esta perspectiva,
si en Estados Unidos, en los años cincuenta, los casos de segregación racial, en vez
de haber sido llevados a los tribunales, hubieran sido tramitados por mecanismos
informales de resolución de conflictos, la segregación en los Estados Unidos hubiera
perdurado mucho más tiempo, ya que nunca la Corte Suprema habría declarado
inconstitucional esa forma de discriminación, porque todas las demandas hubieran
sido resueltas como disputas puramente privadas entres dos personas.

Todo esto entonces muestra que la justicia comunitaria no es entonces siempre progresista.

En tal contexto, y en cuarto término, estos procesos de informalización también
pueden operar como un mecanismo sutil para desactivar ciertos movimientos de
organización comunitaria, en la medida en que se obliga a los movimientos sociales
a pasar por determinados cauces jurídicos y formas institucionales.

La Justicia comunitaria sería entonces un dispositivo para judicializar la participación social y
hacerle perder así su carácter comunitario. La justicia comunitaria no siempre es
entonces tan comunitaria como se piensa.

Por último, estos procesos pueden legitimar una descarga de las obligaciones que
tiene el Estado social de brindar el servicio público de administración de justicia,
con lo cual se produce una discriminación inconstitucional entre los ciudadanos:

habría entonces una justicia judicial de primera, que opera para los ciudadanos más
pudientes, mientras que estos mecanismos informales constituirían una justicia de
segunda para los pobres y marginados. Los procesos de informalización, en vez de
operar entonces como una nueva oferta de servicios judiciales, se traducen entonces
en un nuevo obstáculo al acceso a la justicia. Precisamente por esa razón, la Corte
Constitucional de Colombia, en la sentencia C-160 de 1999, anuló unas normas
legales que hacían obligatorio que las personas intentaran la conciliación antes de
poder acudir a la justicia estatal. Ese tribunal consideró que establecer, en forma
rígida, ese requisito de procedibilidad violaba el derecho de todas las personas a
acceder a la administración de justicia, por cuanto el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social no contaba con los medios físicos y personales para atender en
forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las solicitudes de conciliación de las
personas, con lo cual ese requisito se tornaba en un obstáculo desproporcionado para
acudir ante los jueces. La justicia comunitaria no siempre es entonces igualitaria ni
equitativa.
21 Ver Owen Fiss (1984). "Against Settlement", 93, Yale law Review, 1073, citado por Stephen
Goldberg et al. Dipute resolution. Negotiation, Mediation and Other Processes (2 Ed) Boston: Little,
Brown and Company, capítulo 3.
11
Vemos entonces que varios factores conspiran contra el potencial democratizador de
los mecanismos informales de resolución de conflictos:
la desigualdad de las partes,
la instrumentalización por fuerzas políticas, en ciertos caso el alejamiento de la
comunidad pero en otro su excesiva dependencia, su utilización como descarga de
las obligaciones estatales y mecanismo para desarticular demandas sociales
colectivas. Estos factores hacen que lo que normalmente constituye una de las
grandes ventajas de estos mecanismos -su informalidad- se convierta en un peligro,
por la eliminación de las garantías y la vulneración de los derechos ciudadanos. No
debemos olvidar que las formalidades -que no el ritualismo- tienen en su origen un
rol garantista. No por casualidad afirmaba Montesquieu que "las formalidades de la
justicia son necesarias a la libertad"22.
3- Elementos para el desarrollo de la justicia comunitaria.
El anterior examen podría llevar a algún crítico inteligente de los procesos de
informalización de la justicia a argumentar que esos mecanismos son "inocuos" para
la pacificación y democratización, pues no funcionan en muchos casos; y cuando
operan, suelen ser "inicuos", ya que en sociedades con fuertes desigualdades
sociales, la justicia comunitaria tiende a acentuar y reproducir las relaciones de
dominación y de explotación.
Esta afirmación sobre las limitaciones y riegos de la justicia informal, si bien resulta
exagerada, es por lo menos importante para comprender que la justicia comunitaria
no sirve para todo, pues no es adecuada para enfrentar ciertos conflictos. Por
consiguiente, es necesario desarrollarla por medio de estrategias que potencien sus
virtudes democráticas y pacificadoras, y reduzcan sus riesgos antidemocráticos. Esto
nos conduce a un interrogante particularmente difícil: ¿qué elementos debemos
tomar en cuenta para que la justicia comunitaria y los jueces de paz operen
verdaderamente como elementos de democratización y de construcción de paz en
nuestros países?
No creo que existan fórmulas claras ni mágicas en este aspecto; sin
embargo, me permito ofrecer, para la discusión, algunas líneas de reflexión y de
trabajo, que considero que pueden ser útiles

En primer término, creo que nuestro horizonte teórico y práctico debe ser el
siguiente: la informalización de la justicia es interesante, siempre y cuando ésta se
piense en términos de democratización de la resolución de los conflictos. Esto
significa que no basta decir que hubo un progreso por cuanto algunos
procedimientos judiciales fueron simplificados o se sustrajo del aparato judicial el
conocimiento de un litigio. Lo importante es determinar si esa informalización
contribuyó a la democracia o no. Esta precisión permitiría entonces precisar cuáles
informalizaciones son perversas, en la medida en que acentúan situaciones de
dominación y discriminación, y cuales son adecuadas y deben entonces ser
promovidas.
22 Montesquieu. L'Esprit des Lois. Libro XXIX.
12
En segundo término, es importante articular, hasta donde sea posible, los procesos
de informalización con movimientos comunitarios y estímulos a la participación
ciudadana. Por ejemplo, todo indica que una de las virtudes que han tenido algunas
de las casas de justicia de la justicia en Colombia es que si bien están conformadas
por entidades estatales, han logrado insertarse en algunas dinámicas comunitarias,
gracias a la actividad creativa de algunos de los funcionarios de esas casas. De esa
manera, en algunos casos, las casas de justicia, que habían sido concebidas por
algunos como una simple descentralización de la oferta estatal de servicios
judiciales, han logrado convertirse en espacios de reunión comunitaria y de
convocatoria social23.

En tercer término, los procesos de desarrollo de formas comunitarias de justicia no
deben ser desvinculados de la puesta en marcha de estrategias de reconstrucción y
democratización del aparato judicial formal. Así, como ya lo señalé, la ausencia de
una justicia estatal, eficaz y democrática, aumenta considerablemente los riesgos de
que la justicia comunitaria evolucione en forma perversa y se convierta en un
instrumento despótico y autoritario. Pero igualmente, muchas investigaciones han
mostrado que la eficacia de la justicia formal estimula ciertos mecanismos de
resolución alternativa de conflictos, como la conciliación, pues las partes saben que
si no llegan a un acuerdo, de todos modos habrá una decisión rápida de la
controversia por parte de un juez, lo cual incentiva a las personas a realmente
encontrar ellas mismas una solución.
La justicia informal no debe entonces ser vista
como sustituta sino como complementaria de la justicia estatal formal.
Esto no
significa, obviamente, que debamos postergar cualquier experiencia de justicia
informal hasta que hayamos reconstruido el aparato judicial formal, pero sí, que es
necesario articular estrategias de reforma en ambos campos.

En cuarto término, el desarrollo de la justicia comunitaria debe ser concebido como
un proceso permanente de aprendizaje, a fin de evitar un excesivo gusto por la
novedad, que termine por cancelar y dejar de lado experiencias previas exitosas,
únicamente por el prurito, de parte de algunas agencias estatales o privadas, de
incorporar una nueva herramienta o institución. Por ejemplo, en el caso colombiano,
existe el riesgo de que lo positivo que se ganó con los conciliadores en equidad,
institución puesta en marcha hace unos diez años. se pierda con una implementación
apresurada de los jueces de paz, que no tome en cuenta las especificidades locales ni
los resultados obtenidos anteriormente en las distintas localidades24. Por ello es
necesario diseñar mecanismos de evaluación permanente de las distintas formas de
resolución alternativa de los litigios, con el fin de contar con elementos empíricos
que permitan decidir cuáles instrumentos funcionan adecuadamente, y deben ser
23 Para evaluaciones de los desarrollo de esos programas de casas de justicia, ver Annette Pearson de
González. Evaluación preliminar del desarrollo de las Casas de Justicia Piloto en Ciudad
Boliviar, Santafé de Bogotá y el Distrito de Aguablanca en Santiago de Cali. Bogotá:,
mimeo, diciembre 1997.
24 Al resp’ecto, ver Edgar Ardila. "La ley de los jueces de paz en Colombia: de la norma a la realidad"
en Justicia y Desarrollo, No 8, 1999, p 40. Ver igualmente Camilo Borrero. "Jueces de paz: aquí y
ahora" en Justicia y Desarrollo, No 8, 1999, p 57.
13
fortalecidos, y cuáles, por el contrario, no dan los resultados esperados, y deben
entonces ser reformados o abandonados.

Lo anterior nos conduce a una quinta idea, que es fácil de formular pero muy difícil
de implementar y es ésta: la puesta en marcha de formas de justicia comunitaria debe
ser entendida, desde el Estado, como una política pública global, y desde las
comunidades, como una forma de creación de movimiento social. La justicia es una
tarea que no se logra, de manera concomitante, sin la realización de otras tareas, tan
complejas o aún más complejas que ella, que a falta de términos más específicos,
podemos denominar como procesos de construcción social e institucional25. La
implantación de formas de justicia informal debe entonces ser pensada como una
política pública en donde participan numerosos actores no estatales.
Esto significa
que, en lo posible, la justicia comunitaria debe estar articulada al conjunto de las
dinámicas locales, pues para que brinde sus potencialidades pacificadoras y
democratizadoras, los distintos mecanismos no pueden ser desarrollados en forma
aislada. De igual manera, la justicia comunitaria debe vincularse a ciertos procesos
globales.
Finalmente, como es obvio, una reflexión ineludible y permanente es la evaluación
de los tipos de conflictos que deben pasar por el aparato judicial y cuáles no, de
acuerdo con sus características. Así, puede sostenerse que las disputas de menor
incidencia, esto es, aquellas que se circunscriben a bienes transables o, incluso, las
que ven afectado un interés público pero cuya denuncia o trámite resulta aún más
costoso para la víctima, pueden eventualmente quedar libradas a la voluntad de las
partes, o ser resueltas la margen de la función judicial. En cambio, ameritan trámite
judicial aquellos conflictos que involucren un interés general relevante, por los
bienes o principios que afecta, o por los sujetos involucrados. Esto significa que es
necesario establecer una cierta jerarquización de los conflictos en virtud de su
distinta relevancia pública, pero tal definición debe ser no sólo objeto de debate
democrático sino que tiene, además, que articularse a estrategias de acceso a la
justicia, porque uno de los grandes defectos de las reformas judiciales en el país es
que han sido pensadas desde la oferta –desde los operadores- y no desde la demanda
–desde los usuarios-.
4- Las potencialidades de los jueces de paz en estas dinámicas.
En este contexto, una figura como los jueces de paz puede jugar un papel esencial
por su capacidad de articular la justicia estatal y la justicia comunitaria. Y para
entender esas posibilidades de este mecanismo, conviene que nos detengamos un
instante sobre qué es lo que define a un juez de paz.

Ahora bien, caracterizar al juez de paz no es una tarea fácil por cuanto las
regulaciones y las denominaciones en los distintos países varían.
Por ejemplo, en
Perú, el juez de paz letrado corresponde al juez municipal o “promiscuo”
25 Ver Mauricio García, Rodrigo Uprimny. Op-cit, p 64.
14
colombiano26, mientras que el juez de paz colombiano corresponde al juez de paz no
letrado del Perú27.
Igualmente, como se desprende del análisis de Claudia Vinay28,
el juez de paz mexicano es igual al juez de paz letrado peruano o al juez promiscuo
colombiano, pues se trata de abogados, que ejercen su cargo en forma remunerada y
ocupan el primer escalón de la jerarquía judicial; en cambio, la figura que en
México corresponde al juez de paz no letrado de Colombia o Perú es el llamado juez
conciliador del valle de Teotihuacán, pues se trata de jueces conciliadores legos, que
son vecinos de la comunidad y que resuelven sus conflictos de manera ágil y de
conformidad con los usos y costumbres locales.
Con todo, a pesar de sus diferencias, creo que existen en los ordenamientos
latinoamericancos y de ciertos países desarrollados dos tipos figuras muy distintas,
que son llamadas juez de paz, y que, mutatis mutandi, corresponden en Colombia a
la diferencia que existe entre juez promiscuo y juez de paz, y en Perú a aquella que
se presenta entre el juez letrado y el no letrado. Así, el primero (el juez de paz
letrado peruano o el juez promiscuo colombiano) es un funcionario judicial, con
formación de abogado, que recibe un salario y representa el primer escalón de la
jerarquía judicia, y a quien compete resolver, conforme al ordenamiento jurídico
positivo, asuntos de baja cuantía. Por el contrario, el segundo (el juez de paz no
letrado peruano o el juez de paz colombiano) es un lego en derecho, vecino de la
localidad, que ejerce su función usualmente ad honorem, y cuyas soluciones no
tienen como marco de referencia el ordenamiento legal sino los usos y costumbres
locales.
Hecha esta precisión, mi interés es reflexionar sobre la figura de juez de paz
no letrado, que es el que puede presentar una novedad en ciertos países. Por ello, en
lo que sigue, siempre que hable de juez de paz, sin hacer ninguna especificación, me
estaré refiriendo a los jueces de paz no letrados, como el colombiano o el peruano.

Conforme a lo anterior, y a pesar de algunas variaciones nacionales, en general los
jueces de paz en América Latina y en algunos países desarrollados son personas, que
ejercen su cargo en forma ad-honorem, o con una baja remuneración, y sólo con
dedicación de tiempo parcial. Son elegidos popularmente, o al menos son conocidos
y reconocidos en la localidad en donde ejercen sus funciones. No deben ni suelen ser
abogados, y tramitan conflictos de poco valor económico. En la mayoría de los
casos, logran que las partes en conflicto concilien sus diferencias, pero en caso de
que ello no sea posible, tiene también la posibilidad de decidir la disputa con base en
una sentencia en “equidad”, esto es, de acuerdo a los usos y costumbres locales.
¿Cómo podemos entonces caracterizar esa figura? ¿Es una parte del aparato judicial
26 En Colombia entendemos por juez “promiscuo” a un funcionario judicial que atiende asuntos en todas las
ramas del derecho, y que en general constituye el primer escalón de la jerarquía judicial.
27 Los jueces de paz peruanos son tal vez el caso más estudiado en América Latina, por lo cual, existe una
importante literatura académica al respecto. Ver, por todos, Hans-Jurgen Brandt. En nombre de la paz comunal.
Un análisis de la justicia de paz en el Perú. Lima: Fundación Friedrich Naumann, 1990.

El caso colombiano,
empieza a recibir atención creciente, debido a la aprobación de la Ley 497 de 1999, que pone en marcha la figura.
Para discusiones sobre el caso colombiano, ver las recientes publicaciones de la Universidad Nacional
(Pensamiento Jurídico No 18, Corporación Excelencia en la Justicia (Justicia y desarrollo. No 10, 1999) y
Corporación Plural (Jueces de paz. Bogotá: autor, 1999)
28 Ver su artículo “La justicia de paz en México” en el seminario de Excelencia en la Justicia “Intercambio de
Experiencias Andinas sobre Justicia de Paz”.
15
formal del Estado, como lo sostienen ciertos autores, o es un mecanismo de justicia
comunitaria, como lo destacan otros analistas?

Para responder a ese interrogante, resulta inevitable que brevemente recordemos
ciertos rasgos relevantes del derecho como fenómeno social. Así, y contra una
concepción puramente normativista -el derecho como un conjunto de reglas a ser
aplicadas mecánicamente por el juez- creo que el derecho es un conjunto flexible de
directivas y mecanismos para la resolución de conflictos y la adhesión de los ciudadanos
a esas soluciones, a través de la intervención de un tercero, llamado juez o
tribunal, que puede obligar al acatamiento de las decisiones mediante el uso de la
fuerza.
Esto significa que, desde esta óptica, el derecho aparece como un ordenador de la
conducta social y un mecanismo de regulación de los conflictos. Es entonces un
mecanismo de cohesión social, puesto que contiene los conflictos dentro de un
orden, es decir dentro de unos marcos de invarianza estructural. Pero -contra ciertas
recepciones simplistas del marxismo- considero que el derecho no es sólo un factor
de dominación, ni un simple elemento de conservación del statu quo, porque los
principios jurídicos pueden encarnar valores éticos susceptibles de traducirse en
contenidos emancipatorios, como lo muestra el ejemplo del paso de la igualdad
formal a la igualdad material en la evolución del constitucionalismo y los derechos
humanos. Igualmente, -contra el consensualismo funcionalista- considero que el
derecho tampoco es sólo un sistema de integración, porque las sociedades son todas
conflictivas,
de suerte que el sistema jurídico termina dando un tratamiento diferencial
y selectivo favorable a ciertos intereses: es entonces un orden normativo
parcialmente excluyente.
Esta breve conceptualización del derecho nos permite destacar ciertos elementos
estructurales de todo ordenamiento jurídico, que pueden ser interesantes para el
estudio de las características de los mecanismos informales de resolución de
conflictos. Estos elementos son29: De un lado, la existencia de un conflicto entre
individuos, ya que sin conflictos intersubjetivos no habría derecho. Por eso, quienes
creen en la potencial eliminación del conflicto de las sociedades humanas, pueden
también concebir la extinción de la forma jurídica como una posibilidad futura real
a partir de la cual pensar el presente.
De otro lado, igualmente central para la estructuración de un aparato judicial, es la
existencia de un tercero que media el conflicto. En efecto, podemos decir que existe
un conflicto cuando hay uno o varios actores que sobre determinados recursos tienen
pretensiones encontradas -que no obligatoriamente de intereses- que obstaculizan la
cooperación. Sin embargo, no obligatoriamente las partes deben resolver el conflicto
por la vía jurídica pues existen muy diversas salidas a los conflictos entre las
personas y los grupos sociales. Estas formas de solución suelen ser clasificadas entre
29 En este punto me inspiro -aunque con algunas variaciones- en la sugestiva concepción de
Boaventura de Sousa Santos. Op-cit, pp 32 y ss; pp 126 y ss.
16
formas autocompositivas, o sea, donde los propios actores logran una salida al
conflicto, hasta las formas más heterocompositivas, es decir, donde es un tercero el
que impone la solución del conflicto. Igualmente se suele hablar de unas vías
intermedias entre las anteriores, en donde hay un tercero que interviene pero que no
impone una solución, ya que no tiene capacidad decisoria. Por ende, si en un
conflicto las partes logran solucionar por la vía negociada, por la autocomposición,
o gracias a la intervención de un simple mediador, su contraposición de
pretensiones, entonces no tienen por qué recurrir a vías próximas al derecho, las
cuáles son esencialmente heterocompositivas.

Un tercer elemento de lo jurídico es la existencia de unos patrones normativos que
permiten la discusión del problema a fin de que las partes adhieran a la solución
adoptada por el tercero que media o decide el conflicto. Al derecho es entonces
consustancial -como lo ha mostrado con vigor Chaim Perelman-una práctica
retórica, por medio de la cual las partes y el juez buscan convencer sobre la justicia
de la decisión a ser adoptada30. Estos patrones normativos que configuran ese espacio
retórico pueden ser aquellos consagrados en el orden jurídico estatal (derecho
oficial), pero también pueden hacer referencia a valores respetados por la comunidad
aun cuando no tengan consagración positiva (el llamado derecho no oficial).

Un cuarto elemento es el uso o la amenaza de uso de la fuerza, como elemento que
distingue las normas jurídicos de los usos sociales o de las normas éticas.

Y, finalmente, un quinto elemento del derecho moderno, destacado con vigor por
Max Weber, es la presencia de un aparato especializado, más o menos burocratizado,
encargado de decidir y administrar las soluciones jurídicas.

Estos tres últimos elementos significan que es posible concebir dos situaciones
extremas en la decisión de un asunto jurídico. Podríamos entonces construir dos
tipos ideales de decisión judicial. En un caso, gracias a una pura discusión
argumental, las partes y el tercero mediador llegan a una solución a la cual todos
adhieren consensualmente: es el modelo de la “justicia conciliadora”, en el cual hay
un predominio de la retórica, en virtud de la cual el derecho casi que se confunde
con las técnicas de negociación y de conciliación (autocomposición del litigio). En
el otro caso de figura, la solución jurídica es impuesta a las partes por la fuerza,
luego de ser decidida por el aparato burocrático, quien determina con criterios
técnico-jurídicos quien es el vencedor y quien es el vencido en la controversia. Es el
modelo “adjudicativo”, en el cual hay un predominio de la heterocomposición y de
la amenaza de la violencia y la actividad burocrática sobre la argumentación
retórica.
En la práctica, es muy difícil encontrar una justicia puramente conciliadora o
puramente adjudicadora; la mayoría de las decisiones judiciales se sitúan entre estos
dos extremos, pero lo importante es determinar cual es el elemento determinante de
30 Ver al respecto, Chaim Perelman. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas, 1979
17
un sistema. Además, empíricamente es posible mostrar que en general existe una
relación inversa entre, de un lado, el nivel de institucionalización burocrática y la
violencia, y del otro lado, el grado de argumentación retórica. En efecto, como dice
Santos, "cuanto mayor fuere el nivel de institucionalización burocrática de la
producción jurídica, menor será el espacio retórico de la estructura y del discurso
jurídico, y viceversa. Igualmente, cuanto más poderosos fueren los instrumentos de
violencia al servicio de la producción jurídica, menor será el espacio retórico de la
estructura y del discurso jurídico y viceversa"31.

Con base en las anteriores consideraciones, podemos entonces aproximarnos de una
manera más fina a las características diferenciales de los mecanismos de justicia
informal.
Para ello nos interrogaremos sobre la manera como puede operar ese
tercero -juez o tribunal- encargado de mediar el conflicto entre los particulares,
recurriendo a grados diversos de fuerza, institucionalización y retórica. En efecto,
ese tercero puede actuar de maneras muy diversas:
De un lado, puede tener un poder coactivo, estar integrado a la burocracia estatal y
decidir conforme al derecho oficial: es el clásico juez estatal moderno, que
representa las formas típicamente heterocompositivas solución de los litigios.

De otro lado, por el contrario, y muy cercano a las formas autocompositivas, este
tercero puede carecer de todo poder coactivo, no hacer parte del aparato estatal y su
función ser simplemente la de acercar a las partes a fin de que éstas lleguen a una
solución de consenso. Pero si las partes no quieren conciliar, entonces este tercero no
puede forzarlas a hacer nada.

Este “tercero mediador”, como propongo denominarlo, suele recibir en la práctica
diversos nombres, como conciliador, amigable componedor, etc, ya que puede jugar
diversos papeles. Así, en unos casos su función es relativamente pasiva ya que actúa
simplemente como un “facilitador”, es decir, sólo interviene para generar un
ambiente que permita las negociaciones de las partes, pero no hace propuesta de
soluciones, no busca salidas diversas a las ofrecidas por las partes, etc., limitándose
tan sólo a dar una garantía a la negociación. Juega entonces casi un papel notarial en
la negociación, dando fe de los compromisos que se establecieron. Una figura
parecida es la de los “amigables componedores”, que actúan cuando la situación
entre las partes es tan difícil y existe tanta tensión entre ellas, que no es siquiera
posible que se reúnan para negociar. Entonces las partes nombran representantes
para que éstos busquen un primer acercamiento a fin de facilitar una posterior
negociación y un eventual acuerdo. En otros eventos, el papel del tercero mediador
es más activo en la decisión del caso, ya que puede directamente proponer soluciones
y no basarse sólo en las propuestas de las partes; es lo que en Colombia llamamos
conciliador, y que en otros países denominan específicamente mediador32. A veces,
31 Boaventura de Sousa Santos. Op-cit. p 127

32 Las razones para esa diferencia de denominación son totalmente casuales. Así, Linda
Singer, califica lo que nosotros llamamos conciliación como mediación, mientras que tiende a
18
estos terceros intervienen en los procesos de salida al conflicto como “expertos
independientes”, que son personas a la que las partes de común acuerdo someten el
conflicto para que digan cuál es, según su parecer, la solución correcta. El experto
señala entonces cuál es su decisión, pero no puede imponerla a las partes. Sin
embargo, esa intervención puede ser valiosísima, y muchas veces logra
desempantanar un proceso de negociación, en la medida en que cambia
sustancialmente el escenario de discusión, al permitir un distanciamiento de las
partes frente a sus posiciones originales, puesto que se entra en el examen de una
alternativa propuesta por un tercero independiente a ellas.

Finalmente otro papel que puede jugar ese tercero es el de “manipulador o ajustador de reglas”,
que encuentra una solución de tipo procesal al problema. En efecto, a veces la solución a
un problema no consiste en encontrar una solución material del asunto sino en
establecer unas reglas que permitan el ajuste y la solución progresiva al mismo.

En el intermedio entre el juez estatal y los “terceros mediadores”, encontramos el
caso de los árbitros, que pueden decidir en equidad o en derecho. Estas intervención
es heterocompositiva, por cuanto el árbitro decide el caso y su solución es respaldada
coactivamente por la autoridad del Estado. Sin embargo, en general corresponde a
las partes designar a ese tercero para resolver específicamente el asunto en disputa,
por lo cual no es un funcionario impuesto a las personas enfrentadas.

Finalmente, podemos encontrar terceros que poseen cierto poder coactivo pero que
no hacen parte de la burocracia estatal y deciden conforme no al derecho positivo
sino al derecho no oficial: son las llamadas autoridades tradicionales.

Las distinciones antes expuestas son puramente esquemáticas y abstractas pues, en la
práctica, en muchas ocasiones las mejores estrategias para una solución de los
conflictos suele resultar de una combinación de estas distintas vías. Así, hay muchos
casos donde alguien que juega un papel de árbitro, en la realidad es el facilitador de
una negociación. Por ejemplo, en Estados Unidos, una de las vías que más se utiliza
en los conflictos para determinar el salario de los deportistas profesionales es lo que
llaman el “arbitraje de solución única”, que consiste en que el árbitro está atado por
las ofertas propuestas por las partes y tiene entonces que escoger obligatoriamente
definir la conciliación como una simple convocación o facilitación de una negociación. Sin
embargo explica que esos términos suelen ser intercambiables, pero lo que sucede es que en
Estados Unidos la palabra conciliación no es bien vista, y se prefiere el término mediación,
por dos razones esenciales: de un lado, porque durante alguna época, antes de conceder un
divorcio, los jueces intentaban reconciliar a las parejas, por lo cual las obligaban a permanecer
casadas. Muchos tienden entonces a asimilar las tentativas de conciliar un conflicto familiar
con la cuasi obligación de reconciliación que imponían estos jueces, por lo cual no gustan de
la palabra conciliación. Y, de otro lado, durante las luchas por los derechos civiles de los años
sesenta y setenta "la palabra conciliación no se consideró un término aceptable, ya que
sonaba a que se minimizaba el conflicto (como algo opuesto a la solución de los hechos
subyacentes)" Por ello en Estados Unidos se tendió a utilizar mejor el término mediación. Ver
Linda Singer R esolución d e c onflictos . Buenos Aires: Paidós: 1996, p 42.
19
entre ellas. El procedimiento puede parecer muy irracional, porque el árbitro puede
creer que una solución intermedia es la mejor. Pero ese arbitraje de oferta final
favorece muchas veces la negociación entre las partes por cuanto éstas saben que si
no llegan a un acuerdo, entonces el caso va a ser sometido a un árbitro que va a
fundar su decisión exclusivamente en las últimas propuestas formuladas. De esa
manera, las propuestas tienden a acercarse mucho unas a otras, porque si se hace una
pretensión muy extrema e irracional, el árbitro la va a descartar y va a escoger la del
otro. Entonces, este arbitraje de oferta final, que es una fórmula heterocompositiva,
en el fondo es esencialmente un mecanismo para facilitar la negociación
autocompositiva33.
Esta presentación es útil para comprender el sentido de los jueces de paz. En este
punto me distancio entonces un poco de mi colega Edgar Ardila, pues yo no pienso
que la justicia de paz sea un mecanismo comunitario; según mi criterio, y conforme
al anterior análisis, el juez de paz es una especie de institución bisagra entre las
formas no estatales de resolución de los conflictos y el derecho estatal. De un lado,
es un juez, es decir es una autoridad reconocida por el Estado, y como tal tiene
algunos poderes coactivos, aunque éstos sean mínimos. Pero, de otro lado, este juez
no decide aplicando la ley sino en equidad, por lo cual incorpora muchos elementos
del derecho no oficial y de los usos y costumbres locales. Se acerca entonces a las
autoridades tradicionales o a la figura de los árbitros habilitados por las partes para
decidir en equidad. Además, este juez, en general, busca la conciliación de las
partes, puesto que su función pacificadora le genera esa dinámica. En efecto, la
esencia de los jueces de paz es
que -como su nombre lo indica- son jueces que en vez
de aplicar mecánicamente la ley deben contribuir a la paz social
buscando ante todo
resolver el conflicto. Por eso son jueces esencialmente conciliadores; en vez de
pretender enfrentar a las personas para ellos decidir por encima de ellas, adjudicando
la victoria a una persona en contra de la otra, el juez de paz buscará una solución
concertada.
Sin embargo, a veces, los acuerdos son imposibles y el juez se ve
obligado a sentenciar; esa capacidad de decisión lo diferencia del simple conciliador
puesto que este último no puede fallar el conflicto.
Pero en tales casos, en general se
les autoriza a que decidan en "equidad", es decir conforme a los criterios de justicia
propios a la comunidad y no a un razonamiento legal. Esa sentencia en equidad lo
distingue del juez ordinario. Es como si frente a estos jueces el ordenamiento
quisiera recuperar el sentido etimológico de la palabra sentencia, la cual en latín,
tiene la misma raíz que la palabra sentimiento. La decisión del juez de paz no debe
ser entonces una argumentación fría y puramente lógica sino una solución justa que
exprese el sentimiento de equidad comunitario.
Esa sentencia en equidad lo distingue
entonces del juez ordinario. Y, en todo ese proceso, el juez de paz actuará oralmente,
de manera ágil, sin formalismos innecesarios o lenguajes especializados. Eso lo
distancia de los burócratas ordinarios.
33 Sobre este arbitraje de oferta final, ver. Raiffa, Howard. El arte y la ciencia de la negociación.
Fondo de Cultura Económica, México. 1991
20
Este carácter intermediario del juez de paz -entre la justicia estatal y la justicia
comunitaria- es muy interesante pues es un instrumento para articular los procesos
de movilización comunitaria con los distintos mecanismos informales que puedan
existir. Así, estructuras más institucionalizadas como los centros oficiales de
conciliación o los juzgados promiscuos o municipales podrían vincularse a los
procesos más propiamente comunitarios, más informales y más autónomos en
relación con el Estado.
Todo lo anterior muestra que un último gran reto para potencias las virtudes
democráticas de la justicia comunitaria consiste en lograr una aproximación distinta
al conflicto, que permita una reconstrucción democrática de nuestras sociedades a
partir de una valoración positiva de las controversias, como un espacio de
divergencias, que pueden ser tramitadas y resueltas pacíficamente. Esto significa que
la mejor forma de enfrentar los dilemas muy serios que plantean quienes son
críticos, y con razones importantes, de las justicias informales, es afirmando que la
participación social y el debate para resolver los conflictos permiten construir
democracia y afianzar la paz. La paz y la democracia no suponen entonces la
erradicación del conflicto y de las controversias, sino la construcción de "un espacio
social y legal en el cual los conflictos puedan manifestarse y desarrollarse, sin que la
oposición al otro conduzca a la supresión del otro, matándolo, reduciéndolo a la
impotencia o silenciándolo"34. Esto permite mantener una visión positiva de la
democracia, basada en que ésta no sólo debe evitar que los antagonismos sociales
degeneren en violencia sino que debe además revalorizar los conflictos como una
fuente insustituible de riqueza y diversidad. Así, Albert Hirshman35, retomando la
idea de Marcel Gauchet y Helmut Dubel al respecto, considera que la integración
social en la democracia se logra, no negando el conflicto sino gracias a la
experiencia del mismo, pues los lazos comunitarios se refuerzan debido a que los
seres humanos, luego de confrontarse, terminan por construir un orden democrático
cohesivo, al constatar que el conflicto puede ser regulado, sin que tenga que
traducirse obligatoriamente en guerras y violencias. Es lo que estos autores llaman
el "milagro democrático", en virtud del cual, el conflicto, que podría ser un
elemento de desagregación comunitaria, pues obstaculiza temporalmente la
cooperación social, termina por convertirse en el cemento de la sociedad
democrática pluralista, por cuanto las personas comprenden que esos conflictos
pueden ser resueltos pacíficamente, y en ese proceso de resolución se afirman como
seres humanos, autónomos y solidarios.
Y en este campo la justicia comunitaria en particular y el derecho en general pueden
jugar un papel muy interesante
. La concepción elaborada en el siglo pasado por el
gran jurista alemán Rodolfo Von Ihering sigue teniendo plena actualidad, y es la
idea de que el derecho encierra una antítesis inseparable: la lucha y la paz; la paz es
34Zuleta, Estanislao. "Sobre la guerra" en Colombia: violencia, democracia y derechos
humanos. p 109.
35Albert Hirshman. "Los conflictos sociales como pilares de la sociedad democrática de mercado" en
La Política. No 1. Barcelona: Paidós, 1996, p 96 y ss.
21
la finalidad del derecho pero la lucha es el medio para alcanzarla36. Estas palabras
ilustran la manera cómo pueden y deben operar estos mecanismos de justicia
comunitaria. Su finalidad es la paz, pero solo pueden lograr tal cometido si
reconocen el conflicto y la lucha,
y a partir de ellos construyen procesos de paz y de
democracia.
36 Ver Rudolf Von Ihering. “La lucha por el derecho” en Estudios Jurídicos. Buenos Aires, Heliasta,1974, p 9.

Tomado de CREAC archivo Marzo 3 2007

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